【礼与普通法】天道之法:儒家的道-礼-法秩序观|盛洪

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摘要:法的价值来源于道,即自然法或最高正义。礼则是人们长期互动形成的行为规范,由于其非强制性,其试错性质,长期保留下来的礼或习惯就是在人间可见的最接近道的规则。而狭义的法因其强制性而区别于礼或习惯,也使其容易偏离天道。儒家强调以礼为社会治理的基础,是因为礼更接近道的性质,和更少强制性的特点。通过“春秋决狱”,总结和提炼民间礼的儒家经典将其文化价值输入到了法律体系之中。儒家强调为政以礼和先礼后法,就是尽量用非强制的礼解决社会冲突,从而尽可能地减少对强制性法律的实施。近代以来把“法治”之“法”理解为强制性法律,却否定礼的作用,则导致民间社会缺少解决冲突的非强制性手段,而使强制性被不当地过多使用。

一、“法”的价值源于“道”

所谓“法”,无论中国还是西方,都是从对自然法的理解开始的。在拉丁文中,法律用 legis和jus等词表示,有“合法的”和“正义的”含义。基督教传统认为,“法”来源于上帝给出的真理。法律的另一个拉丁文词源是 foedus,即圣约,就是人类与上帝签订的契约;据《圣经》“旧约”,“摩西十诫”直接来源于上帝的面授;自摩西以后,犹太人一直抬着放有圣约的约柜游走。这更强化了“法”的形而上含义。在英文中,law 包含法则、规律、定理和定律等自然法的含义;孟德斯鸠说,“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”(1961,第1页)因而在西方,“法”有着超越含义和神圣来源。

儒家的“法”的观念也有类似之处。在中国古典文献中,“法”经常被用作动词,即“效法”之意。很显然,就是人类效法一个具有更高价值的东西。效法什么呢?《道德经》说,“人法地,地法天,天法道,道法自然。”就是要效法天道,效法自然。孔子曾问礼于老聃,他说老子像条龙;在这一点上,儒道相通。《春秋繁露》说,“圣者法天”。效法所得之物,可称为“法”,如“先王之法”。既然是效法的法,既然人类是理性有限的,就必然不如被效法者,就必然有疏漏,有局限。所以“法”在古典中文中不具有最高价值。只有当把“法”与其价值来源联系起来时,法才有其意义。

所以在《尚书》中,我们看到“道”字远多于“法”字,而后者主要用来表述人间法。在《论语》中,我们只看到两处“法”字,都是指具体的法。而更多的是“道”和“仁”字,是人间法必须效法的价值来源。梁启超也说,“儒家关于法之观念,以有自然法为第一前提”(2012,第19页)。

“法”字结构,从“水”,从“廌”,水意为公平、公正;廌为神兽,能辨是非曲直,引申为正义之意,显然也是强调法的超越的价值来源。所以对“法”字的运用,也有强调它本身就是天道和自然的仿效。如黄宗羲在《明夷待访录》中说的“三代以上有法,三代以下无法”,是指的符合天道的人间法。因为“三代以上之法也,固未尝为一己而立也”,所以是符合天道之法,是谓“有法”;而三代以下“所謂法者,一家之法,而非天下之法也”,所以不符合天道,是谓“无法”。

把天道作为法的价值来源,儒家就能很自如地面对人间法的缺陷和矛盾。他们一方面相信“天不变道亦不变”,另一方面认为法作为一种人造物不能跨越时空而永真。所以儒家从来赞成“变法”。孔子说,“殷因于夏礼,所损益,可知也;周因于殷礼,所损益,可知也。”是说规则虽有继承,但仍要作修改。《诗经》说,“周虽旧邦,其命惟新。”也是变化之意。《吕氏春秋》说,“因时变法者,贤主也。是故有天下七十一圣,其法皆不同。”道不变而法变的结构很清楚。

在另一方面,“法”字本身不仅只有较低一级的价值,甚至有某种负面含义。即“法家”之“法”,经常就是“刑名法术”的含义。“法家”之偏,不仅在于过度夸张法律在社会中的适用范围,也在于不重道德,不重礼,更倚重法律强制力来治理社会。历史证明,这是错的。《大戴礼记·礼察》说,“夫用仁义礼乐为天下者,行五六百岁犹存;用法令为天下者,十余年即亡;是非明斆大验乎?”这是对周和秦的比较。所以在一定程度上,儒家是鄙夷“法”的。

近代以来,将law翻译成“法”时,并没有考虑“法”这个字在中国历史中形成的全部含义,实际上就过滤了或隐没了law本身所包含的超越的价值来源和自然法含义,这使得中国人没有注意到law背后的深厚价值基础,又因“法”字之旧时本意,曲解了law的含义。因而,只有当我们一旦说起“法”字,就与“天道”联系在一起,才能真正理解儒家对法的看法,和“法”在儒家思想体系中的位置;也才能真正理解,西方的law的全部含义。

二、天道之下的礼与法

在天道之下,不仅有法,还有礼。从同是效法天道而言,礼与法很类似。礼也是人对天道的理解,是在人们之间的互动中形成的,在世俗社会中起着规范人们行为的作用。费孝通说“礼是社会公认合适的行为规范”(1985,第50页)。梁治平说,“仅就行为规范这一点来说 , 礼与法律无异。”(1999)只有将礼和法共同构成的社会秩序对应于现代的广义的法的概念,才能真正理解儒家对现代含义的法的看法。

如果说“法”就是强制性实施的规则,所谓“礼”,我曾说过,就“是一种介于法律和道德之间的制度形式。它是一种有习惯程序或有形仪式的道德规范,或者是一种非强制性的法律条文。”(盛洪,2003,第289页)而礼治精神,蒋庆解释说,就是“既考虑人类行为规范的普遍性,又考虑到人情厚薄亲疏的特殊性;既不排除典章制度对人具有某种外在的强制作用,更强调典章制度的本质在于内在的人性基础。”(2003,第467页)

与法相比,礼有几个显著的特点或优点。第一,法是强制实施的规则,而礼是非强制实施的规则,或者说是自愿实施的规则。当儒家把“法”与“刑”放到一起,又说“刑兵同源”时,实际上是指的法的强制性。仅就形成过程而言,非强制性规则比强制性规则更接近正义或天道。因为非强制性规则就是在人们和平的互动中形成的,没有超出人们自身意愿的因素起作用,反过来说就是当事人不同意的规则就不会存在,因而是更为公正的规则;而强制性规则的形成,多少会有暴力优势集团的影响,从而扭曲规则。

第二,我们知道,一个制度,如果是非强制实施的,一定会比强制实施的成本要低,效率要高,且没有实施本身带来的损害。所谓“自愿”或“非强制”是指相关各方都同意实施这样的规则,这是因为他们认为这一规则没有损害;因而从整个社会来看也是没有损害。而所谓“强制”,必定至少有一方不同意,这是因为他们觉得受到了损害;因而从整个社会看也有损害。并且,强制实施必然要求有当事人之外的第三方,他们违背至少一方意愿的实施行为也必然遭到该方的不满以至抵制,还会引起紧张和冲突,所以也直接带来成本。

第三,由此引申,法是由政府实施的,而礼不需要政府来实施,是由民间自行实施的[1]。这又是一个巨大的好处。即由于不需要政府来实施,政府就不需要有那么大,不仅节约了对政府的支出,还因使政府变小而获得小政府的好处;由于不需要政府来实施,也就减少了政府强制性实施带来的弊端,包括受信息的局限而导致的误判,强制性裁决带来的非此即彼、不能通融的缺憾,以及政府本身具有倾向性或不公正带来的司法损害等。

第四,最重要的是,由于礼不是由政府、而是由民间来实施,就确保了规则实施的中立性。这比司法独立更为重要。因为所谓“司法独立”,是指政府司法部门相对于政府行政部门的独立。而当一种规则根本不由政府来实施时,也就意味着不仅不会受到政府司法部门的干预,更不会受到政府行政部门的干预。因而,强调礼,也就是强调规则实施的独立性。

第五,正如《大戴礼记》所说,“礼者,禁于将然之前;而法者,禁于已然之后。是故法之用易见,而礼之所为生难知也。”礼将规则内化于人们内心,使他们自觉地规范行动,使很多潜在的冲突得到消解,也就不需要由法来裁断,也就减少了大量社会成本。而这些,又因为没有表现出来而很难察觉。两种规则形式的结果也不相同。《大戴礼记》云,“以礼义治之者积礼义,以刑罚治之者积刑罚;刑罚积而民怨倍,礼义积而民和亲。”礼的实施,以善致善,使得礼更好实施;法的实施,以恶治恶,使得法更难实施。

由于相对于法,礼有着如此明显的优越性,所以把社会规则视为一个整体的儒家更强调礼。在表达中,儒家经常用“礼”来近似地指称天道。如在《论语》中,孔子多次谈到礼,如“恭而无礼则劳,慎而无礼则葸,勇而无礼则乱,直而无礼则绞。”在这里,礼是指恰当的规则,而这是天道在人间的表现。用礼来代称天道,也使人们能够直观地理解天道;天道高远飘渺,礼则具体平实;懂得礼就会离天道更近。

儒家之所以将礼近似于天道,也是因为礼的性质比法更接近天道。在人间社会中,天道意味着人与人之间规则的公正和均衡,而礼的形成过程,是人与人之间长期互动,经过试错和磨合,具体规则中不够公正和偏离均衡的部分就会逐渐被纠正,因而形成了更接近天道的人间规则。而法则不同。由于法本身要强制性执行,且只有拥有强制性资源的集团才能实施,而法是否公正不仅取决于法条,而且取决于法的实际实施,所以尽管经过长期试错,法也可以向天道原则收敛,但究竟会受到暴力群体的干扰,更容易偏离天道。因而,“法”在儒家话语里很少代指天道。

由于礼和法这样的区别,儒家一向扬礼抑法,一个最著名的主张就是“无讼”。因为礼“贵绝恶于未萌、而起信于微眇,使民日从善远罪而不自知也。”孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”就是说,在裁断诉讼方面,他与别人差不多;他与别人最重要的区别,就是消灭纠纷于未然之前。无讼包含对礼的推崇,其潜在含义是,如果遵循礼,就不会出现那么多人与人之间的冲突;没有冲突,何来诉讼?另一方面,人们多以为“无讼”就是反对解决纠纷,就是要无原则地调和。其实不然。无讼只是强调不要将纠纷交给政府司法部门解决,并没有说不要解决纠纷,而是强调要用礼来解决纠纷,也就是强调要由民间社会用非强制的方法解决纠纷。

因而,在传统中国,社会秩序的主要组成部分就是礼。儒家在谈到礼的时候,也就是近似地谈整个社会规则。儒家经典《礼记》可以被看作是“秩序记录”或“制度描述”。当孔子说“礼崩乐坏”时,他是指制度崩坏;当他说“克己复礼”时,是说要恢复和重建社会规则。明白这一点,我们才能在用西方“法”的概念讨论传统中国的法律时,不至于仅谈论礼之外的法的部分,那将是残缺不全的。

三、礼的形成及其作为法的资源

前面说道,礼是在人与人之间的长期互动中形成的。这里的“长期”是指数百年以至上千年。当人们意识到有礼的存在时,礼已形成,遥远的过去没有记载。人们对这种精巧和合理的规则惊叹不已,以为有超出常人的智慧和力量创造了礼。礼作为一种制度,是在多人中形成的,本来就没有单一的创造者,所以就归结为历史或者过去。《通典· 礼一》说,“自伏牺以来,五礼始彰;尧舜之时,五礼咸备。” 又如《春秋繁露》所说,“春秋之道,奉天而法古。”也有归结于某些政治领袖或圣人,如《尚书》中说禹巡守岱宗,“修五礼,……”;又如说周公“制礼作乐”。

这两种说法都有道理。只要有人群,就会互动,就会形成礼。当然在各种互动中,最早也最重要的是活人之间以死人的名义的互动,即对死者或祖先的祭祀。很多礼仪发端于此。人们也会在其它各种互动中形成礼。礼成为了上古社会最主要的制度形式。由于存在着必须借用于暴力的社会需求,如保护安全和产权,战争与防卫,国家的形式出现了。政治领导人敏锐地发现,已经存在的礼是维护秩序、解决冲突的最好依凭,也是强制实施的法的原则的来源。于是他们采集民间之礼,并领会贯通,加以整理和提炼,形成国家之礼和法律原则,此举谓之“制礼”。

到后来,不仅是政治领导人,“志于道”的士更为关注礼。他们知道,天道很远,礼却在眼前;要施行天道,就要通过礼来实现。在他们看来,礼就是社会规则的主要形式。孔子有过一段问礼和学礼的过程。他“少而好礼”,在民间学了不少礼。后来他又到诸侯和天子的宗庙学礼。《论语》记载,“子入太庙,每事问。或曰:‘孰谓鄹人之子知礼乎?入太庙,每事问。’子闻之,曰:‘是礼也。’”据《孔子家语》,他也考察过周的都城。“问礼于老聃,访乐于苌弘,弘周大夫历郊社之所,考明堂之则,则法察庙朝之度。宗庙朝廷之法度也。于是喟然曰:‘吾乃今知周公之圣,与周之所以王也。’”可知孔子既重视在民间原创的礼,也不忘记对政治集团从民间搜集和提炼的礼的考察。

孔子所制之礼,不仅体现在《论语》中,还体现在他撰写或编纂的《春秋》、《礼记》、《孝经》和《诗经》中。在这些经典中,礼被提炼为基本的道德原则,又成为礼的价值核心。这使得礼作为一种制度有了很大提升。它不仅是一种外在形式,而是有着内在价值。学礼或对礼的掌握,首先是对道德价值的接受和运用,其次才是外在形式。于是礼作为一种制度结构得到发展。

礼的实施首先要靠人们的自觉遵守,而前提是知道礼,掌握礼。我们说礼是自发生成的,并不意味着每个人天生就知礼。礼需要经过至少数代人的试错才能形成,对于一个新生儿来说,他不需要再付出错误的代价才能知道礼。这就需要学习。对于一般民众而言,他们学习礼的老师就是父母,这在社会发展初期也还可以。但随着人口的增加,交往的增多,社会复杂度的提高,就要求民众掌握更多有关制度的知识。因而礼的教育就不见得能由父母完全胜任。这就需要专职的老师教育孩子知礼。在传统中国,教育主要就是教人知礼;学习主要是指学礼。孔子对其子孔鲤说,“不学礼,何以立?”意思是说,如果不学习礼这种有关制度的知识,何以在社会上立足?

这产生很大的教化需求,士阶层由此发展。除此之外,在一些规模较大的家族或其它组织的活动中,礼的复杂度更高,非专门学习过的人不能担当礼仪活动的组织者,所谓“儒”,就是礼这种制度的专家。再进一步,更为复杂的组织形式,如国家,如天下联盟,就更需要更为复杂的礼,这非儒士不能胜任。应该说,到了周以后,社会变得更为复杂,有些礼并不是自动就能实施,而要靠士阶层加以实施。正如孔子所说,“人能弘道,非道弘人。”另一方面,由于有了对礼的作用的觉醒,士阶层也主动强化礼的实施,这又推动了士阶层的发展。

当礼的道德价值被从礼的仪礼形式中提炼出来以后,儒家就更强调礼的精神层面。如《论语》记载,子游向孔子请教什么是“孝”,孔子回答说,“今之孝者,是谓能养。至于犬马,皆能有养。不敬,何以别乎?”林放问孔子“礼的根本是什么”,孔子回答说,“大哉问!礼,与其奢也,宁俭;丧,与其易也,宁戚。”更为极致的说法,是孔子的所谓“三无”,即“无声之乐,无体之礼,无服之丧”,皆是指没有外在形式的内在精神,是“礼乐之原”(《礼记》,“孔子闲居第二十九”)。正因儒家把握了礼的精神内核,所以他们就敢于对礼的外在形式进行改革,如减少守孝时间,简化葬礼仪式等。这种宗教改革式的大转变,在西方表现为基督教相对于犹太教的转变。

由于周公孔子的“制礼”,由于士阶层的崛起,礼已经不仅仅是一种民间存在的礼仪形式,而包含了一组道德原则。这组原则被提炼出来,就成为了社会规则的一般原则,而被应用于社会事务的各个方面。如《礼记》说,“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辨讼,非礼不决;君臣、上下、父子、兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠、祭祀、供给鬼神,非礼不诚不庄。”我们注意到,这里也谈到了“分争辨讼,非礼不决”。也就是说,对于人与人之间的冲突纠纷,也可以用礼的标准来判定是非,予以裁决。当然,这仍然可以在礼的形式下进行。如家族长老、德高望重的士绅都可以进行仲裁。

然而也有用礼的形式无法解决的纠纷,既如果不用强制力的话就无法落实裁决,这就涉及到法。另外,还有些事情超出民法范围,而涉及刑事,也要用强制性制度即法的形式来解决。如前所说,法与礼只是在强制非强制方面有区别,而在规则标准上是一致的。很自然,礼的核心价值就成为法的标准。在历史中,这种以礼的原则作为法的标准,用来裁定刑事责任和司法纠纷的作法,被称为“春秋决狱”。即用《春秋》及其它儒家经典所奠定的原则,来裁定司法案件。通览《春秋》经传,几乎没有一个“法”字,怎么能用来“决狱”呢?很显然,是用“礼”的标准。

因此,当我们说天道是法的价值来源时,我们还可加一句,天道通过礼的形式,而成为了法的价值来源。因此,当我们看到古人在说“这不合礼”时,就相当于现在说,“这不合法”。这显然不是指具体的法条,而是指不符合法的基本原则。

四、先礼后法

西方著作家认为,政府就是以暴力为后盾的第三方强制性机构。它包括立法、司法和执法的三种基本功能。然而在传统中国,政府的设立及其所主要的作为,并不是实行强制性的法律。孔子说,“为政先礼。礼者,政之本与!”是说政府实行治理,首先要推进礼的施行。这是因为,礼才是政府治理的根本。

而礼,根据我们的定义,是用非强制的方法实行的社会规则。既然是非强制的,就不应该由政府来实施。那又为什么说礼是政府的根本呢?这是因为,在周时设立政府,显然已经有强制实行法律的需要。但在儒家看来,相对于法,实行礼是优先的;只有在无法实行礼的情况下,才能实行法。所以孔子说“为政先礼”,而不是“为政惟礼”。先礼而后法。

无论礼还是法,都要以礼的核心价值为基础,这就是“礼者政之本与”。而礼的核心价值就是天道。所以这句话与“道者政之本与”是一个意思,只是更让人能懂。虽然礼和法都是实行天道的,但是在礼与法之间,也有一种天道原则,就是前面说过的扬礼抑法,先礼后法,其实质,就是尽量少用强制性的手段。因而,儒家理想的政府就是,有权运用强制性手段,但它的全部努力就是,通过对礼的推行,将使用强制性手段的情形降至最低

前面讨论谈到,礼是自然生成的,也是自然地施行的,为什么还要政府推行?这是因为,自然施行的礼不足以达到一个理想的社会情形,在这一社会中,人们尽可能地遵行礼,使得实行法的空间降至最小。换句经济学的话说,就是在自然状态下,进行礼的教育的供给不足。这又是为什么呢?这是因为,一个父母教孩子学礼,是为了他以后能在社会上立足。正是因为有这样的好处,父母才有教的动力。然而,孩子学礼还会带来一种外部经济,即他因懂得礼而使社会减少了一分冲突的损失,以及解决冲突的成本,也节约了为解决冲突而设立的机构的成本。但这种外部经济是父母没有计算在内的,所以他们对孩子学礼的投入就会不足。

既然父母自然的对教育的投入不足,为了获得这种外部经济,政府就要提供这不足的部分。这就是为什么在传统中国,政府不仅要行“政”(实行法律),还要施“教”(道德教化)的道理。《尚书•泰誓上》说,“天佑下民,作之君,作之师。”很精辟地刻画了政府的这两种功能,即《孔传》所解释的“为立君以政之,为立师以教之。”这种两种政府职能并存的现象,在县一级政府中非常简明直观。余英时在“汉代循吏与文化传播”一文中对县级官员同时承担这种职责有过专门的论述。

所谓“循吏”,是指以儒生为主的县级官员。他有政治和文化的双重功能,同时兼有“吏”和“师”的身份。“‘吏’的基本职责是维持政治秩序,这是奉行朝庭的法令;‘师’的主要任务则是建立文化秩序,其最后动力来自保存在民间的儒教传统。”(余英时,2003,第141页)当“这两重身份发生抵触时,他往往舍‘法令’而取‘仁爱’。”(第143页)循吏们推行礼治的作法,包括“移风俗,兴礼乐”,“正纲纪,迪教化”。循吏们认为自己的身份“师”重于“吏”,因而经常收徒讲学,“亲自持经教授”(第164页)在汉以后的历朝历代中,地方官举办书院成为了一种施政的保留节目。

余英时进一步指出,“以‘教化’代替‘刑杀’是汉代儒士的共同要求。”(2003,第157页)这正是扬礼抑法的现实写照。他们所优先遵循的,不是朝庭法令,而是儒家经典。正如前述“春秋决狱”的含义,只是经典范围更宽,包括《尚书》,《春秋》,《诗经》,《论语》和《孝经》,朝庭的《律令文》排在这些经典后面(第157~158页)。这是广义的“春秋决狱”。其对社会治理的具体作用,可从董仲舒讨论的几个案例中看出。

从现存“春秋决狱”的六个案例来看,全都是依据《春秋》礼的原则和精神来裁断看似违反法条的行为。例如一个案例是:

“甲没有儿子,拣了个弃婴,作为养子乙。乙长大后杀了人,甲把乙藏起来。如果按照当时法律,藏匿犯人要受重刑。但《春秋》上提倡父子一方犯罪后可以互相隐藏。董仲舒认为他们是父子关系,所以甲不能判罪。”(百度百科“春秋决狱”条目;原文见陈重业辑注,2009,第2页,)

在《论语》中,孔子说“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”由此提炼出“亲亲相隐”的原则。在今天,世界上大多数国家都有遵循“亲亲相隐”原则的法律,即亲属间可以不告发。

另一个案例是:

“甲把儿子乙送给了别人,儿子长大后,甲对他说:你是我的儿子。结果乙一气之下打了甲二十棍子。按照法律,打父亲要处死刑。但董仲舒认为甲生了儿子不亲自抚养,父子关系已经断绝,所以乙不应被处死刑。”(百度百科“春秋决狱”条目;原文见陈重业辑注,2009,第2~3页)

孔子所说的礼,就是“父父子子”,即父要履行他的义务,如果不履行,已经是“父不父”了。在这里董仲舒强调,在礼的框架内,父子关系不只是生理上的天然关系,甚至这种关系并不重要,重要的是要承担礼所要求的义务。

还有一个案例是:

“有个女子的丈夫坐船时不幸淹死海中,无法找到尸体安葬。四个月后,父母将这个女子改嫁。按照法律,丈夫没有埋葬前,女子不能改嫁否则处死。董仲舒认为女子改嫁不是淫荡,也不是为了私利,所以应免罪。”(百度百科“春秋决狱”条目;原文见陈重业辑注,2009,第4页)

在这里,董仲舒对“丈夫未埋葬前妇女不能改嫁”法条,用礼的原则作了精神上的抽象和提升,即重要的是,要在尊重逝者的前提下改嫁。表现为遵从父母的安排,和无淫欲之心。如果由于外部原因不能埋葬丈夫,但只要做到了尊重,就可以改嫁。

总观这几个案例,我们发现,董仲舒对法律的解释,就是用法律所依据的礼的价值内核,去解构生硬的法条,使法的实施更接近该法所以设立的礼的本意,从而也使当事人和社会受益。董仲舒的“决狱”,也包含了在形式上的礼的优先原则,即“非强制优先原则”,也就是尽可能不用强制性手段来维护社会规则。在这几个案例中,礼与法的边界就在“有罪”和“无罪”之间,判决无罪,就扩大了礼的边界。法律的目的应该与礼是一样的,如果能采用非强制的手段来达到规范人的行为的目的,显然就不需要有强制性手段。当然,这也必然包含了“仁者爱人”慈悲情怀。

由于政府重视礼的推行,汉代时经常“政教”并称,如《汉书》卷八十三《薛宣传》中说,“出为临淮太守,政教大行。”(转引自余英时,2003,第173页)这尤指县一级政府。这里,“教”并不是指一般的教育,而是指出自政府的教育。所以“教”也被称为“教令”,是指“州郡下令谓之教。”(转引自余英时,2003,第173页)既然先礼后法,必然会以教代令,出现介于强制和非强制之间的东西。由教令又衍生出“条教”,即“地方长官所颁布的教令而分条列举者”(余英时,2003,第174页)这是一种劝诫式的条款,与强制性的“法令”很不相同,但由于出自政府出手,又具有某种加强的权威性[2]。这正是扬礼抑法和先礼后法原则在现实中所产生的具体形态。

五、儒家主张司法独立吗?

在以天道为价值源泉的礼法结构中,“司法独立”是一个相对小的概念。谈到法律,首先应该是“立法独立”。即所立之法应该独立于政治统治者。我们不能排除统治者会设立对自己有利的法,但从儒家的礼法体系中看,既然法源于天道,具体地源于礼的核心价值,而这种核心价值又被儒家经典,包括《尚书》,《诗经》,《春秋》和《论语》等所阐述,这些经典又在历史中,经“春秋决狱”的实践而成为具体法律所依据的“原法”,由此可知,立法权应是高悬于政治统治者之上的权威。因而,我们应该认为,在传统中国,立法是“独立”的。

判断一部法律是否是独立于统治者而立,就要看该部法律中是否有有关统治者的法律规定。我们既然已经知道儒家经典是传统中国的法源,我们就可以在这些经典中考察是否如此。例如,在《礼记•王制》中,我们看到的是一个包括天子在内的政治结构,对从天子到诸侯到卿大夫到士,在土地分配,官员数量,宗庙数量,葬礼规格,祭祀形式等,都有等级性的规定。尽管天子肯定是最高规格的,但仍然是有数量限制的,如“天子七庙,三昭三穆,与大祖之庙而七。诸侯五庙,二昭二穆,与大祖之庙而五。大夫三庙,一昭一穆,与大祖之庙而三。士一庙。庶人祭于寝。”这说明天子是在法之中,而不是在法之上。

所以,就有可能出现天子犯法的情况,即《春秋》所说的“非礼也”的情况。如《春秋》记载,“十有五年春,二月,天王使家父来求车。”《公羊传》解释说,“何以书?讥。何讥尔?王者无求,求车非礼也。”就是说,天子既然已经接受了诸侯的贡赋,就不应该再向他们要其它东西了。如果要,就是违反礼了。这说明《春秋》就是一部对包括天子在内的所有人行为进行评判的经典。至于诸侯,更在评判之列。

董仲舒的“春秋决狱”中有这样一个案例:

“有个大夫跟着君主出外打猎,君主打得一头小鹿,让大夫带回。半路上,碰见了母鹿,互相哀鸣。大夫可怜他们,就放了小鹿。君主要以违背君命处罚。还未处罚,君主得了病,想到大夫心地好,不但免了罪,还想提拔他。董仲舒认为,当初君主捕猎小鹿,大夫没有阻止,是违背了《春秋》之义,有罪。后来释放小鹿,算是有功,可以赦免。但提拔是不应该的。”(百度百科“春秋决狱”条目;原文见陈重业辑注,2009,第3页)

《礼记•王制》有“不殀夭”的规定,即天子围猎也不能猎杀幼鹿。董仲舒的“春秋决狱”把这一规定具体化,判定君主违背礼。其结果是可以免除大夫放走小鹿的罪过,但似乎没有对君主有所惩罚。在这一案例中,君主的罪过因大夫的行为而被纠正了,所以就不需惩罚。但即使是需要惩罚时,因君主在当时的政治结构是的特殊位置,儒家也采取的是一种特殊的方法予以对待。我们以后再详细讨论。问题是,在儒家体系中,是否有司法独立的观念和原则呢?

《尚书》记载,周公作《立政》一文,其中说,“文王罔攸兼于庶言;庶狱庶慎,惟有司之牧夫是训用违;庶狱庶慎,文王罔敢知于兹。”是说周文王设立司法官员,让他们处理司法案件,自己不敢加以不适当的干预。

周公又发挥说,“立事、准人、牧夫,我其克灼知厥若,丕乃俾乱;相我受民,和我庶狱庶慎。时则勿有间之,自一话一言。我则末惟成德之彦,以乂我受民。”就是说,要设立司法官员,帮助我们治理民众、处理司法案件。我们不要介入,不要有一句话的干预。这显然是司法独立原则的雏型。

到了汉代,《汉书》中记载了张释之与汉文帝的一段著名的对话。有人惊了汉文帝的马,张释之罚了他一些钱,汉文帝觉得罚得轻了。“释之曰:‘法者,天子所与天下公共也。今法如是,更重之,是法不信于民也。且方其时,上使使诛之则已。今已下廷尉,廷尉,天下之平也,壹倾,天下用法皆为之轻重,民安所错其手足?唯陛下察之。’上良久曰:‘廷尉当是也。’”这里既讲到“法”是天下之公器,也谈到既已将此案交付廷尉,就不能再干预。后世学者多有对张的“且方其时,上使使诛之则已”的批评,说他不珍重生命。其实这句话是强调“一旦进入司法程序就不能再干预”之意。重要的是,汉文帝认可了张释之的说法,这不仅是认可了张释之对惊马者的处理,而且是认可了张释之坚持的司法独立原则。

关于唐代,《贞观政要》中有更明确的记载。贞观元年,有人有作伪之罪,唐太宗曾誓言发现后杀之,但大理少卿戴胄依据法律只判了流刑。太宗说如此便不能取信于天下。戴胄说“既付所司,臣不敢亏法。”“太宗曰:‘卿自守法,而令朕失信耶?’胄曰:‘法者,国家所以布大信于天下,言者,当时喜怒之所发耳。陛下发一朝之忿,而许杀之,既知不可,而置之以法,此乃忍小忿而存大信,臣窃为陛下惜之。’太宗曰:‘朕法有所失,卿能正之,朕复何忧也!’”这里戴胄与唐太宗的争论,也并不是仅就对作伪者的惩罚轻重,而是有关司法程序的争论。戴胄所说“既付所司,臣不敢亏法”的意思,就是既然进入了我管辖的司法程序中,我只能按法律标准公正裁断。他并且说明了尊重司法独立的好处和意义,即“忍小忿而存大信”。

这两个故事都涉及到了传统中国的司法体系,廷尉和大理。随着时间推移,还包括御史台和刑部。它们之间分担着司法职能,且又存在着互相制衡的关系。如在唐代,大理寺审断,刑部复核,御史台监察(郭建,金敏等,2011,第200页)。值得注意的是,御史台本是谏议监察机构,也被视为司法体系的一部分。更进一步,在唐代还由御史大夫、中书省和门下省的首长组成“三司”,作为审理重大案件的特别法庭。在平常则由御史台的侍御史,门下省的给事中和中书省的中书舍人组成三司理事,处理日常案件(第200页)。而中书舍人和给事中又都明确承担了谏议监察职能。给事中就是谏官的一种,而中书舍人在担任给皇帝起草诏敕职能的同时,有“封还词头”的权力,即驳回的功能。

我们已经知道,谏议监察机构在传统中国的政治框架中是具有独立性的,即独立于皇帝,是要向皇帝提意见的。既然司法案件的监察要由谏议监察官员实施,就等于说,除了个别情况,案件的终结也是独立于皇帝的。如果将前面两个例子考虑进来,可以说,一个案件一旦进入到司法程序,直到结案,一直都是独立于皇帝的。这当然不排除皇帝会超权干预,但从整个制度来看,干预只能是个别情况。另一方面,从皇帝都不能干预,从司法机构与行政机构并行来看,司法系统显然也独立于行政部门。

在地方层次,尤其是在县一级,一般是由县官(知县)担任县法院的审判官。由于在传统中国,县官的主要职责就是司法审判,行政工作反而很少,所以有人认为他们“与其说是以行政兼理司法,还不如说是以司法兼理行政”(郭建,金敏等,2011,第202页)。也就是说,我们应该把县官首先看成县法院院长。从前述余英时认为汉代县令长有着几乎立法的权力,甚至有以儒家价值原则替代帝国法条的倾向,也可知他们在司法审判时是独立的。

而据梁治平,“中国古时的习惯做法是将‘户婚田土’一类‘民间词讼’划归州县自理,而对这类案件的处理,事实上往往没有明白载于律文的依据。这种做法似乎是把法律一分为二,一部分表现为国家的刑律,另一部分较少见于律文,更多是法官的自由裁断。当然,自由裁断并非无所依凭,…… 只是在更多的情况下,他依凭的并非法条,而是礼。蔡元培先生认为,现今所谓民法在古代颇具于礼,大概是针对这一现象说的。”(1997,第223~224页)这段引文,对上述余英时的判断做了更详细的说明。至少在民法范围,在传统中国,州县法官不仅“司法独立”,而且“立法独立”,即不受国家自上而下的律法的限制,直接从民间的礼中汲取法源。这也说明,先礼后法的精神不仅体现在“无讼”中,而且体现在“讼”中尽量采用礼的原则。

所以,儒家从强调天道,强调礼,实际上强调立法独立开始,就必然要走向司法独立,即司法过程不能因统治集团的好恶而受到扭曲,这才能真正实现儒家的政治理想。在现实中,尤其在汉唐宋三代,儒家的这一理想通过扬礼抑法、先礼后法,无讼,和司法程序的独立,也已接近实现。

六、司法之内:不得已而用法

儒家虽然承认法是治理社会不可或缺的一部分,但与法家不同,在不得不使用强制性手段时,还要心怀悲悯之心。在法律的自由裁量权的空间中,尽量采取更温和的裁决。周公说,“惟乃丕显考文王,克明德慎罚。”“明德慎罚”的整体含义与“扬礼抑法”相近,但强调了“慎罚”。即用强制性手段惩罚时要慎重。

《礼记》说,“司寇正刑明辟,以听狱讼,必三刺,有旨无简,不听,附从轻,赦从重。凡制五刑,必即天论,邮罚丽于事。凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义,以权之意论轻重之序,慎测浅深之量,以别之。悉其聪明,致其忠爱,以尽之。疑狱,泛与众共之,众疑,赦之。”意思是说,要判死刑,必须经三级审讯;有犯罪意图而无实际行动则不判罪;判决罪在可轻可重之间,取轻;可宽赦则宽赦;要考虑父子之间的亲情和君臣之间的道义;要善分辨,要怀爱人之心;疑难案件要公开审理;如民众有疑惑则不定罪(译文参考李明哲,2006,第81页)。这些主张都源于一个思想,即法与礼一样是为了维护社会秩序,而不只是用来惩罚人的。

所谓“慎罚”,首先是“无刑”。即即使有刑罚等强制性手段存在,但尽可能只是起威慑作用,并不实际使用。如《史记》记载,“古者帝尧之治天下也,盖杀一人刑二人而天下治。传曰‘威厉而不试,刑措而不用’。”是说尧不用或少用刑而能达到天下大治的目的。又说,“成康之际,天下安宁,刑错四十馀年不用。”用来肯定西周初年的治理成绩。又如,“惠帝垂拱,高后女主称制,政不出房户,天下晏然。刑罚罕用,罪人是希。”是通过“太史公曰”对汉惠帝、吕后时期的赞扬。最好的刑罚就是设而不用。

“慎罚”也表现为“轻刑”。《汉书》记载,汉文帝因少女缇萦为其父辩护,而醒悟到“夫刑至断支体,刻肌肤,终身不息,何其楚痛而不德也,岂称为民父母之意哉!其除肉刑。”把肉刑改为劳役(城旦舂)或笞刑。到景帝时期,又因认为笞刑也可能打死人,而两度减轻笞刑。笞五百减至三百又减至两百;笞三百减至两百又减至一百。在唐代武德年间,将部分死刑改为断趾;后来在贞观六年又改为流放3000里,劳役三年(加役流)(28)。减少了死刑。这是在立法层面的改变。

在既定的法律之下,也有一定的自由裁量空间,这取决于程序的严谨程度,法官的选择和法官的取向。尤其是对死刑的裁定,更要有严格的程序和谨慎的态度。前述《礼记》已说,死刑要经三级审讯。据《贞观政要》,

贞观元年,太宗谓侍臣曰:“死者不可再生,用法务在宽简。……今作何法,得使平允?”谏议大夫王珪进曰:“但选公直良善人,断狱允当者,增秩赐金,即奸伪自息。”诏从之。太宗又曰:“古者断狱,必讯于三槐、九棘之官,今三公、九卿,即其职也。自今以后,大辟罪皆令中书、门下四品以上及尚书九卿议之。如此,庶免冤滥。”由是至四年,断死刑,天下二十九人,几致刑措。

由于任人得当,程序严格,到贞观四年天下只有二十九人被判死刑,刑罚几乎搁置不用。后来唐太宗因怒杀张蕴古而后悔,又改三覆奏为五覆奏,即奏请皇帝五次,并要安排在至少两天。这样就可以用制度减少因皇帝之喜怒而犯杀人的错误。

这种减少错判、避免冤案的追求到了宋代变成了精心设置的制度。其中最突出的两个制度安排,一是“鞫谳分司”,一是“翻异别勘”。所谓“鞫谳分司”就是审、判分开由两个司法机构负责,它们之间可以互相矫正、互相制衡,减少仅由一个司法机构连审带判造成冤狱的可能。所谓“翻异别勘”,就是在司法过程中,当事人只要喊冤、翻供,案件就会自动被转移到另一个司法机构复审,当事人的这种权利可以多至五次甚至更多。这一制度的前提,是从中央到地方都会平行地设立两个或两个以上的司法机构(张利,2010,第119~124页)。它们之间也在互相纠错,互相监督,实际上也在互相竞争。

即使最终判了某人死刑,在儒家看来也是一件不得不做的恶事,决不可能心安理得。直到清代,据张之洞《劝学篇》,“凡死罪,必经三法司会核,秋审勾决之期,天子素服,大学士捧本,审酌再三,然后定罪。”(2002,第51页)极为慎重,也表现出不得不夺人性命的悲戚。

由于司法官员多由儒士担任,以儒家价值观主导,在对罪犯杀与不杀的自由裁量空间中,司法官员们倾向于不杀。一个典型的例子是欧阳修的父亲欧阳观。他泰州任军事判官时,曾为找不到一个死囚的活路而唉声叹气。他夫人问他为什么要为死囚求生,他回答说,“求其生而不得,则死者与我皆无恨也;矧求而有得邪,以其有得,则知不求而死者有恨也。夫常求其生,犹失之死,而世常求其死也。”(“泷冈阡表”)即穷尽各种可能求生,再没出路,死囚也会无憾。而不求一定会有憾的。受父亲影响,欧阳修在西京任职时,曾因一个逃兵的事情与西京留守王曙发生争执。王曙认为逃兵该斩,而欧阳修认为需要送回服役地复审。他说“既然是由下官负责,恕难从命。”结果事实证明欧阳修是对的,该逃兵免于一死(王水照和崔铭,2013,第56~57页)。

当然,上述例证只是好的典范。在传统中国几千年的历史中,有酷吏,有严刑峻法,有冤案。但这些负面情形显然有悖于“明德慎罚”的原则,受到儒家主流观念的谴责。而无刑,轻刑,和慎杀的案例则受到正统史书的称颂,趋近于孔子所说的“胜残去杀“的理想。因而才是中华文明在司法原则上的宝贵遗产。

七、儒家“道-礼-法”框架的制度经济学解释

本文对儒家关于“法”的价值来源、制度资源和司法原则的讨论,虽然与现代西方的主流司法理论有明显不同,但并不是西方世界不可理解的。实际上,所谓“西方”,也被分为“英美法系”和“大陆法系”及其背后的法理思想和哲学基础。而现代中国学者更熟悉大陆法系,而对英美法系虽多关注,但缺少了解。正是英国的法律系统及其发展历史,与传统中国有相似之处。

我们知道,在英国,实行判例法,即根据以往的判例及其后果,判决当下案例。经过相当长时间,多个相近案例的判决就会收敛到某种基本原则上,因而形成法律。这也就是习惯法。我们现在一般认为,法律是经立法机关的投票制定的。这其实是很晚近的事情。哈耶克曾说,法官造法比立法机关造法要早得多。所谓“法官造法”就是判例法。而最初的法官所依据的就是习惯。换句话说,这叫“习惯立法”。

与“立法机关立法”相比,“习惯立法”有很大不同,甚至有很明显的优越之处。首先,习惯就是当事人经过多个世代的互动和试错形成的,它包括世世代代人的同意;而立法机关投票立法则只是当代人的同意;

第二,习惯是在实际行动中形成的规则,而立法机关投票则是根据观念的投票。很显然,观念未必是正确的,而行动是实在的,且规则一旦有问题,则马上会反映在行动中。因而习惯是更可操作的。

第三,习惯是在人们的互动中和平地形成的,如果有时有强制成分掺杂其中,则会在其后没有该强制成分的长时期中被纠正。而立法机关而有可能受有暴力优势的集团所主导或控制,而实际上有强制成分影响立法。

第四,习惯的形成是所有当事人都参与的过程,尽管每个人的影响有不同,但都对习惯的形成产生作用。而立法机关多是代议制,即所有当事人选出代表来参加立法活动。因而缺少现实中人的充分而真实的意见。

所以总体而言,习惯比立法机关投票更有效率,更公正。由此形成的习惯法就比通过投票形成的立法机关所立之法要更优越。普通法就是将习惯法原则用于王室法庭。这是英国法律的源泉。陪审团制度最初是用来咨询当地习惯的,而不是如后来那样仅仅判断有罪无罪;“法官是在不知法的情况下来解决纠纷的”,通过陪审团他们汲取了各地的习惯资源。各地王室法庭又通过回到威斯敏斯特中央王室法庭交流切磋,天长日久形成了一套普通法的规范(卡内冈,2003,第2~12页)。Albert Venn Dicey 教授指出,“宪法并不是个人权利的来源而是结果”,“在捍卫自然权利方面,普通法要优于宪法。”(1915)正是因为普通法源于习惯法,而宪法源于立法机关。

比较一下,我们发现,英国这种由习惯而习惯法而普通法的路径与传统中国的由礼而法的路径很相似。由礼的生成过程,即人们互动和试错的过程,我们可以断定礼就是习惯,只是带有外在行为程式和仪式特征的习惯,是一种“雅”的习惯。孔子等儒家圣人将礼的价值内核提炼出来,形成经典,成为社会秩序的基本原则;而董仲舒的“春秋决狱”,则将儒家经典中的基本原则用于强制性的社会秩序——法律。只是礼的覆盖面显然更为广泛,由礼生成的用于法的价值原则,即所谓习惯法,只是礼的很小一部分。

英国的习惯-习惯法-普通法路径,不仅形成了英国的法律体系,而且影响到价值观和哲学思想。一些英国著作家如福蒂丘斯坚信,英国的法律体系来源于形成于上古的习惯,这种习惯是如此的优越,以至那些靠暴力优势的统治者,如罗马人和威廉大公,不仅没有泯灭,反而接受了英国的习惯。它的特点就是“如此古老的起源”,“因此不可否认,亦无正当理由怀疑,英格兰人的习俗不但是好的,而且是最好的。”(2008,第58页)

在这里,福蒂丘斯把“古老”与“好”联系在一起,实际上是有道理的。一种习俗,越是历史久远,越说明它经历了长时间的互动、磨练和试错,越少错误的部分,越能为当事人所接受,越有效率,越公正,人们也越能从中获得有关正义的经验和理念。而那些不好的习俗,则在历史过程中被淘汰了。如上所述,立法机关立法则缺少经时间的磨练和当事人的同意及经验成分,所以习惯“最好”。这种事实给英国著作家们以信心,相信权利和正义不是存在于虚无飘渺的理想概念之中,而是“从来就有”。这就是柏克保守主义思想的来源之一。

有了如此之好的习俗,柏克就更强调经验,而鄙夷貌似高尚的概念。他认为诸如“自由”和“人权”并不是只存在于理想之中从来不曾存在的东西,而是自古以来由习俗和传统已经形成的东西。所以不是“天赋人权”,而是“人赋人权”。所谓“人赋”,就是在传统中已经规定了的。柏克当然不否定“天赋人权”,承认至高无上的神;他说“我们神奇的创造者也是我们在世界秩序中所处位置的创造者。”(2012,第71页)只是“人赋人权”比“天赋人权”更可靠,更可操作和更现实。比较一下,这就与儒家通过“礼”将“天道”落实到“法”上一样。儒家既是理想主义者,又非常现实,他们善于从现实制度出发去实现理想。

我们已经知道,无论是英国习俗,还是中国礼,都是在非强制的情形下经过长期互动和试错形成的,因而是自发形成的秩序,其中不包含强制性成分,也不用强制性手段实施。与狭义的“法”,即用强制性手段实施的规则相比,就是强制性成分更低的一种制度。这种制度,按照哈耶克的定义,就是“自由的制度”,因为所谓“自由”,就是强制性降至最低的状态。

在对制度效率的判断中,很显然,自由的制度比不自由的制度要好;较少强制的制度比较多强制的制度要好。理由很简单,强制性本身就意味着必定会有对意愿的违背和效用的损害,且强制性实施的成本要高于自愿实施的成本。更何况,在精神层面,强制性是对人的自由感觉的损害,对人的尊严的贬损。这更突显自由制度的可贵。

没有强制,互动的当事人形成的规则就是自然秩序。而经济自由主义坚信,自然秩序带来的结果就是最好的。这已为现代经济学所证实。市场就是一种没有强制的自然秩序,人们在市场中自愿地讨价还价,就价格达成一致后完成交易,最后形成一个价格体系。根据价格信号,人们又可以决定自己的生产和投资行为。就这样,由于有了市场,成千上万的人生产和消费成千上万种产品可以有序形成一种最佳配置。反过来,如果对这个市场体系进行强制性干预,如管制价格或数量,必定会带来效率上的损失。正如张五常教授所说,市价没有租值消散(2014,第172页)。类似地,礼或习俗既是自然秩序,也有与市场相近的结果。如它们会比强制性的法律更能解决人与人之间的冲突。因而礼或习俗是好的。

八、结语:道-礼-法框架的现代意义

上述讨论的结论,可以用柏克的一本书名概括,即《自由与传统》。仅提这个书名,就会有不少中国学者不理解。因为在近代以来的中国,有一种对礼和法的相反的看法逐渐成为主流。提到“礼”,人们最先想到的,就是鲁迅所说的“吃人礼教”。鲁迅以一个精神病人的口吻说,翻开中国几千年的历史,满篇都写着“吃人”二字。鲁迅在1949年以后的相当长时间里有某种“独尊”地位,因而他对“礼”的看法影响了至少一代人。

因而,在大量学者那里,“礼”是不用讨论的负面的东西,如“封建礼教”,“宗法思想”等等。即使认识到礼在传统中国的重要作用,也因礼在很大程度上替代了法,而使“民法”和“私法”不彰,也遗憾礼拖累了中国法治。人们很少对鲁迅的“吃人礼教”的说法做深入反思。鲁迅的《狂人日记》显然指的是礼的具体形式。在具体层次,礼的程式可能存在问题,这在孔子时代就已经很清楚。如前所述,孔子等儒家圣贤对民间的具体的礼进行了搜集,提炼出其价值内核,并形成儒家经典。有了这些穿透外在形式的内在原则,儒家有着对繁复礼仪做原则性和精神性解释的能力,也主张依据这些原则和精神简化和改革礼的外在形式。因而鲁迅所批判的“礼教”,并不是“礼”的思想的核心,不足以颠覆礼。

在另一方面,礼在传统中国是无所不在的,它提供了民众日常的行为规范,解决了大量民间冲突,这些作用类似于“太上不知有知”。鲁迅的一篇文学作品不是社会学或人类学研究,夸张或攻其一点不及其余是正常的。但如果把它的结论作为严格的研究结论则是不恰当的。因而,对于现代化过程中对礼的破坏所导致的农村秩序的丧失,很少引起学者们的关注。不过卢跃刚发现,在没有礼的农村社会中,人们之间很小的冲突就可能酿成大祸[3]

对礼的批判,有一个似乎不言自明的结论,这就是“法”是好的。这显然与近代以来中国知识分子在引进law 时对应中国的“法”字引起的混乱有关。无视法必然产生的强制性,以及相关的负面作用。结果是,用法填补了礼的真空后,就不是“吃人”二字所能概括。强制性不仅意味着对人的自由更多的侵犯,还意味着“杀人”。宋代每年实际执行的死刑不过百人(张守东,2015),张之洞也说清朝每年死刑低于宋朝。而中国大陆近年来虽已大幅降低了死刑的判决,也仍每年有四千多死刑之数,在相当长时间,每年死刑约在万人以上。这之间的区别,似是法律体系的系统性区别。如果礼真有鲁迅形容得那么坏,用法代礼,也是用一个更坏的制度替代了一个不太坏的制度。

由于有关法的观念颠倒了过来,法是由最高立法机关制定的,法是优于礼的,原来作为法的价值源泉的农村和民间社会反而是一个没有法的蛮荒之地,需要“普法”,需要“送法下乡”。如“秋菊打官司”故事所揭示的那样,本来只是“讨个说法”的争执,本来用礼就可以解决的问题,非要用法律的形式将当事一方抓捕起来(苏力,1996,第22~32页)。另一方面,由于没有礼,许多本来不会发生的严重冲突也大幅度增加,使得不得不动用强制性的法。这也使“法”没有中国社会中的真正的根基,也就不可能真正立足和成功。民间社会也因缺少土生土长的秩序资源而遭受效率和公正上的损失。

如果我们理解了道-礼-法的逻辑,我们就会发现,传统中国的社会秩序的生成过程不仅自然而然,而且合乎逻辑;与立法机关立法相比,它更为优越。如果我们同时认为英美法律体系是“现代的”,我们也会发现,上帝意志-习俗-法的路径正是西方人或西化了的中国人理解儒家道-礼-法体系的参照系。正是沿着这个上帝意志-习俗-法的路径,英美社会才是一个以契约和自治为基础,以习俗和习惯法为价值原则,自下而上“叠增”的宪政民主社会(汉娜.阿伦特,2011,第162~163页)。这是一个有坚实价值基础和经验基础的社会。

因而,在中国,继续探究一个更好的社会,不是要与传统决裂,扫除礼的残余,而是接续传统,那里并不完美,但有我们“从来就有”的自由和自治。如人身的自由和土地交易的自由,如乡村的自治。当然,我们面对的是“礼崩乐坏”,是传统的断裂,不过没有关系,幸亏孔子等先贤已经把礼的精神提炼了出来,并写成经典传之于我们。我们仍然可以以这些经典为基础,让民间社会互动起来,重新形成礼或习俗。也许,某些传统的习俗是所谓陋俗,是鲁迅笔下的吃人礼教,不过也没关系,这仍可以靠已经原则化的礼——儒家经典来简化和改革。只有有这样的契约的和自治的基础,才能为宪政民主的政治制度奠定基础,形成的社会秩序才是生长于人的内心,而落实在民间的土地上。

参考文献:

Albert Venn Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,Macmillan,1915。

阿伦特,汉娜,《论革命》,译林出版社,2011。

柏克,《自由与传统》,译林出版社,2012。

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福蒂斯丘,《论英格兰的法律与政制》,北京大学出版社,2008。

郭建,金敏,周东平,马建红,张仁善,《中国法制史》(电子版),浙江大学出版社,2011。

蒋庆,《后冷战时代东亚政治文明的回归与重建》,载于《政治儒学》,养正堂文化,2003。

卡内冈,《英国普通法的诞生》,中国政治大学出版社,2003。

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梁治平,《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社,1997。

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张守东,“人命与人权:宋代死刑控制的数据、程序及启示”,《政法论坛》2015年第2期。

张五常,《制度的选择》(《经济解释》卷四),中信出版社,2014。

张之洞,何启,胡礼煜,《劝学篇•劝学篇书后》,湖北人民出版社,2002。

古典文献

《诗经》;

《尚书》;

《春秋》;

《礼记》;

《吕氏春秋》;

《论语》;

老子,《道德经》;

董仲舒,《春秋繁露》;

司马迁,《史记》;

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吴兢,《贞观政要》;

杜佑,《通典》;

欧阳修,《泷冈阡表》;

黄宗羲,《明夷待访录》。

(原载《中国法律评论》2016年第三期)

[1] 梁治平说:“不同在于,法律要靠国家权力来推行 , 礼却不需要有形的权力机构来维持。”(1999)

[2] 余英时曾认为,“‘条教’对于每一郡内的吏民都具有法律的效力,任何人违犯了其中某一条‘教令’是会受到惩罚的。”(177)但似乎没有给出相应的例子,却在后面举了两个例子,说明汉代条教的基本依据是“劝民设教随时”(177),并在后引《后汉书•循吏秦彭传》,说秦彭“以礼训人,不任刑罚”,“常以八月致酒肉以劝勉之。”(178)

[3] 2015年8月11日我与卢跃刚谈话中,他提到这个现象。

(原载《中国法律评论》,2016年第 3期)

作者: flourish378

经济学家,儒家。

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