【忘言山房】产权理论的重要一课|盛洪

盛按：最近看到有一个《北京市禁止违法建设若干规定》。我在半年前就批判其“草案”：“看来北京市政府事先没有咨询《宪法》专家和《立法法》专家，它这个企图本身就是违宪和非法的。所谓‘违宪’，就是以‘拆违’对抗《宪法》规定的住宅权和财产权，而它所谓的‘违建’是如何认定的，已经由前述崔村镇政府的‘强拆通知书’加以诠释。这就是，用镇级政府对抗全国人大，用A4纸对抗煌煌《宪法》，用‘无法理、无逻辑、无证据’对抗数千年兴衰成败、十年浩劫总结出来的宪法原则。而根据《立法法》第82条，‘没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。’而这个所谓‘若干规定’所拟提出的‘违建拒不自行拆除将被强拆，费用由违建当事人承担’就是在‘减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务’，显然是被《立法法》所禁止的。如果北京市政府坚持要做，只能是坐实一项非法行为。”现在看来，它不仅没有接受我的建议，更加上了它可以“没收”所谓“违建”的“权力”。它冒着违宪风险搞的这个所谓《规定》仍没有任何法律效力。（2020年11月6日）

盛按：四个月前我说，“如果铲车向我的房子冲来，我该怎么办？……好吧，让我上完这一课。” 现在，我的产权理论课毕业了。

心远忘言处，野山待人赏；
谁知陶翁庐，明日安在否？

新制度经济学是一门重经验讲实践的学问。其创始人科斯教授生长于英国，自不待言受到苏格兰经验主义和英国普通法的影响甚深。他曾对经济学研究中的证据与理论的不成比例提出批评，斥责“黑板经济学”。我在芝加哥大学作访问教授期间，他曾带我去芝加哥期货交易所，目的是让我重视真实的交易。有一次在巴黎召开的新制度经济学年会上，威廉森教授开玩笑地说，科斯教授不仅开创和研究制度经济学，还亲身实践制度经济学。意指他有一个很好的婚姻。婚姻也是一种制度。受科斯传统的影响，加之对哈耶克理论的信服，我一直对经验和实践有着敬畏。大概是因为我作为一个学者，社会交往圈过窄，对社会的实际情况比较隔膜。所以有时与一个陌生人聊几句都感到很兴奋。我不喜欢那种建构主义的空论，我的文章往往不那么学院派。

“产权”是新制度经济学中的一个基础性概念，甚至有人将这一学派称为“产权学派”。这一理论是说，市场制度是社会有效配置资源的基础性制度，而产权制度是市场制度的基础。那就是重中之重的意思。一般人都会知道，市场的核心原则是竞争。然而如果不在产权基础上竞争，竞争的结果就是无效的。这被无数事实所证明。张五常教授在早年研究渔业时，发现没有产权界定的渔场的租值会耗散殆尽。所谓“租值”，广义说，就是收益。后来在改革开放初期，张五常教授到广州去，发现资源是按权力分配的，谁行政权力大，谁就占有更多的资源。于是人们就竞争权力（张五常，第197~198页）。但结果我们大家都知道，在这种权力竞争中，中国的人均收入位列世界倒数第二。1978年，中国大陆的人均GDP只有308美元；香港的人均GDP是9473美元；英国则是21558美元（2010年美元，世界银行）。

改革开放就是一个产权理论的巨大课堂。因为改革开放就是以建立产权制度开始。只不过在一开始，因为意识形态的障碍，没有这样说。张五常教授指出，只要承认使用权，收益权和转让权，就等于有了产权。而农村家庭土地承包制就是这三者皆有的产权。农村改革带来的巨大变化国人有目皆知。“交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的”。只要是“自己的”，别人就不能侵犯，积累起来就是资本。对资本收益的承认又是产权制度向前迈进的一大步。在产权制度的基础上，市场制度所带来的财富涌流就像是魔幻一般。许多与我一样信奉市场经济的人也被中国奇迹惊呆了。我记得1996年我搬入郎家园的社科院宿舍楼，一位同事将分配的70平米房子装修得很好。他说他这辈子知足了。结果几年以后，他又搬进几倍大的房子。这都拜产权制度所赐。我们曾希望科斯教授能到中国来看一看，那一定是对他一生的最大报偿。可惜2013年在他即将动身来中国之前，不幸去世。

罗纳德.科斯教授

然而，人们往往对获得好处的原因不加注意，而对遭受痛苦的原因刻骨铭心。对产权理论更深刻的理解，还在于一旦产权制度遭到破坏给人们带来的伤害。虽然我国在改革开放过程中建立了产权制度，但这只是一种恢复性建立。因为在计划经济之前，在明清民国时期，就存在着产权制度。但这种恢复性给某些人带来错觉，认为这是单方面决定的结果。甚至有人将产权制度为基础的市场化改革的结果，视为是自己的功劳。因而他们对产权本身并无敬意。尤其是城市化加速以后，土地升值带来了对土地的觊觎，于是从二十一世纪初开始，逐渐出现对土地和房屋的强迁强拆。记得2006年左右，于建嵘讲座时提到，“在中央电视台《焦点访谈》节目2005年电话记录的74000多起群体性事件中，有15312起与土地有关。”后来土地冲突的比重增加到了60%。

逐渐，强拆的范围越来越大，强拆的对象种类也在增多。从原来强征农民土地，到强拆城市边缘已经建好的房子，再到强拆城郊地区比较好的住宅。涉及的人群从农民到外地居民，再到本地居民。我对强拆的关注，一方面是作为一个制度经济学家的本能反应。这种破坏产权制度的行为会对我们的社会产生极为负面的影响。另一方面是作为一个人的同情心。强拆作为对人的权利的侵犯，同时是对人的尊严的侵犯。不仅带来物质上的损害，还带来心理上的伤害。这使我从反面理解产权制度，即它是因对所有削弱它和否定它的力量作斗争而立足于世界的。我的行为也是首先从原则上去维护产权制度。2009年，当我看到当时的国土资源部草拟了一个《土地管理法》“修订草案”，发现这是一个进一步削弱农民的土地权利，而加强地方政府这些强征强拆者的权力时，我就写了一篇“《土地管理法》及其修订草案批判”的文章。在这篇文章中，我对这个“修订草案”有多处批判。现只举两处。

一处是：删除了保留农村集体在其土地上进行建设的重要例外条款

当时的《土地管理法》的第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”其中“但是，…… 除外”是一条非常重要的例外条款，它使得不少农村集体能够在自己的土地上进行商业性建设，而且多少能得到法律的保护。这是这些年来，使农村居民能够部分地分享经济发展和城市化带来的财富增长……。“修订草案”悄悄删除这一条款，就像除掉一个“隐患”。这与当时中共中央十七届三中全会《决定》提出的，“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”（2008）的改革大势背道而驰（盛洪，2010）。

第二处是：将征收土地的定价权和争议裁决权，交给当事一方

在“修订草案”的第69条中，……增加了“征地补偿费标准由市、县人民政府……确定”的规定。由于前款已规定，几乎所有建设用地都要先由政府从农村集体手中征收，且征收土地、用于城市建设的政府主要就是市、县政府，因而这一规定无疑是将土地定价权交给了当事双方中的一方。这种“单方定价”的规定不仅显失公正，而且违反了市场制度的基本原则：一致同意原则。如果农村集体不同意市、县政府的定价，引起争议，“修订草案”在新增的第71条中提出，“被征收土地的农村集体经济组织和农民对征收土地方案中确定的补偿方案有争议的，由市、县人民政府协调”，这相当于让征地当事一方，既有定价权，又有当对方不同意时的争议裁决权，将对方置于完全无权讨价还价的境地。中共中央十七届三中全会《决定》也已提出，“逐步建立城乡统一的建设用地市场……”（2008）所谓“土地市场”，就是要由市场来对土地定价，这与“修订草案”中的市、县政府定价有天壤之别（盛洪，2010）。

结果，国土部这个“修订草案”就没有再进入到修法程序。这篇文章也许起了一点儿作用。当然更大的作用还要归功于当时的政府环境。在那一届政府中，行政部门还算比较尊重《宪法》和法律。这篇文章确实指出了他们不少法律错误，以及与当时中共中央改革方向的背离，他们大概自己也不愿意再拿出来进入修法程序。而人大常委会有很多法学家和经济学家，即使送到立法机构，也更有可能被驳回。后来一直到2016年，人大常委会还驳回了一次国土部的修法草案，大概是后者仍然想保留上次“修订草案”的一些内容。直到2019年8月，人大常委会通过了新的《土地管理法》。我看了一下，我当初批判的那些内容几乎都没有了。例如前述原第43条，不是“但书”被删掉了，而是其前面的“建设……必须依法申请使用国有土地”被删掉了，因而“但书”也就没有必要了。可以说，国土资源部2009年版“修订草案”完全被否定，其将地方政府和行政部门的违宪私货塞进修法内容的企图失败了。

新的《土地管理法》让我着实高兴了一阵。它承认了农村集体土地产权本来就有的交易性质，为用市场制度配置土地铺平道路。毫无疑问，所谓“小产权”问题也就不成为问题了。然而，现实的感受却大大相反。虽然我一直反对非法强拆，但强拆却似乎离我越来越近。原来的强拆事件多发生在其它省份，但到了2017年，在北京大兴就发生了大规模强拆的恶性事件。2019年10月，著名的香堂文化新村被贴了强拆通知。后来在昌平区和延庆县发生了多起强拆事件，直到“水长城老北京四合院”也要被强拆。产权理论是我的看家本领，但没想到命运还嫌我理解得不够深刻，让我自己的房子面临强拆，来体会一下产权制度受到破坏将是什么滋味。我还算是有同情心的人，我一直为被强拆的人鸣不平，当我看到失去家园者的悲嚎时，心里在颤抖。而当我自己的美丽家园将要遭到毁弃时，我将有怎样的切肤之痛！

我正在写的一篇论文题目叫“为什么产权制度是文明的基础”，我发现产权制度并非是硬梆梆的物质，而是一种心理状态。这就是不担心自己的财产下一刻会变成别人的，也不担心自己的住宅某一天有人坐在里面，宣称是他的。当然也不会担心有一张A4纸让你寝食难安。产权是让你心安的。于是我用苏轼的“此心安处是吾乡”作为我的一篇文章的题目。在十几年的时间里，我在这里种树栽花，剪枝浇水，心无旁骛，欲辨忘言。现在回想起来，那似乎是另一个时代。我的一个邻居也是彻夜难眠，于4月1日凌晨起来写了一篇“今夜无眠”。他在文中记述了我们邻居中的一位老高级工程师，城里40平方米的房子给了女儿住，自己咬牙买了“水长城老北京四合院”房子。“接到镇政府的强拆通告，老先生和老伴儿就没睡过一个安稳觉，……带一个面包，一杯水，在院门口一坐就是一天。……狂风中，老人满头白发飘舞，满目悲凉。”4月4日，当小区居民哀悼新冠肺炎逝者时，一位老大姐痛哭失声，她分明也在哀悼她随时可能失去的家园。

说是命运，其实不是命运，而是一个坏的制度。这就是行政权力不受监督和制约的制度。关于非法强拆的非法性，我已在前几篇文章中有了详细讨论，现仅就形式说一下。以昌平区崔村镇政府给香堂新村的强拆通知为例。在一张A4纸上，打了200多字，盖上镇政府公章，就要求在三天内让业主自行拆除40000平方米的住宅。这个“强拆通知”没有引用法律原文，也没有具体违法事实，没有任何证据，就可以拆除价值相当于数亿元的住宅， 这也许创造了古今中外的记录。据我知道的香堂文化新村建设的审批和决定的文件，就有1998年昌平县人大通过的“立项建设香堂文化新村”决议，2003年崔村镇党委扩大会通过的“香堂村旧村改造方案”，香堂新村业主持有北京市规划局和昌平区政府颁发的土地证，也有售房协议书盖有村镇两级公章；等等。一个法治健全国家的一级政府，只有在证明这些决议、协议和证书在法律上无效以后，才能出具上述强拆通知，否则就不是合法政府所为。我曾说过，拆房甚于杀人；一个社会，如果死刑判决书比出生证明还来得 容易，这将是一个何等恐怖的社会呢？

第二个例子是自然资源部。它好象是以原国土资源部为主，整合其它部门一些职能形成的。在回答“水长城老北京四合院”居民的信访时，北京市规划和自然资源委员会说，“根据自然资源部文件精神，该房屋位于河道管理范围内，该区域属于国家级禁止建设区，禁止建设一切与水利无关的设施，应该予以拆除整改。”（2020年2月28日）我不评论这段话的内容，而只评论形式。这个“文件精神”有三个看点。第一是“文件”，即不是有法规效力的部门规章；第二，这个文件没名没姓，看来是不敢示人的、违宪非法的秘密文件；第三，“文件”也就罢了，还“精神”；这说明即使这个不可示人的文件，也没有具体文字可以直接援引。这一方面反映了自然资源部的心虚，另一方面又反映它对伤害公民权利的事情不肯善罢甘休。这又是一起行政部门又想做坏事，又不想承担法律责任的事例。如果自然资源部及其行政首长愿意承担这一判定的法律责任，它还会这样判定吗？我真有点儿怀疑，当初原国土部推动2009年版的《土地管理法》“修订草案”，想进一步侵夺农民权利的力量，在修法惨败后，利用所谓“拆违”借尸还魂。

第三个例子，又回到怀柔区。3月30日，怀柔区政府又派九渡河镇的人来到水长城老北京四合院，他们照例被居民们堵在院外。他们就在院外墙上贴了第三轮强拆告示，所谓“强拆决定书”。其中除了重复“强拆通知书”的低级硬伤外，还增加了威胁，要居民们自己承担被强拆的费用，这被讥为“杀人要子弹钱”。我在4月1日给中共怀柔区委书记戴彬彬的信中指出，“你严重错误地援引《北京市城乡规划条例》第80条。且不说这个层级很低的《条例》根本够不上《立法法》所说的‘法规’，且不说其内容的违宪性质，且不说你的整个强拆行为是违宪非法的，退一万步说，水长城老北京四合院居民绝不是‘违法建设当事人’。常识告诉你，西台村及其合作的开发公司才是这一条款针对的主体；居民们是购买者。”

也许地方行政部门意识到了他们行为的非法性，于是就力图使自己的强拆看起来“合法”。最近看到北京市政府又提出了一个《北京市禁止违法建设若干规定（修订草案）》（李泽伟，2020年4月4日），在网上征求意见。我还是不对内容进行评论，只从程序和形式上讨论。看来北京市政府事先没有咨询《宪法》专家和《立法法》专家，它这个企图本身就是违宪和非法的。所谓“违宪”，就是以“拆违”对抗《宪法》规定的住宅权和财产权，而它所谓的“违建”是如何认定的，已经由前述崔村镇政府的“强拆通知书”加以诠释。这就是，用镇级政府对抗全国人大，用A4纸对抗煌煌《宪法》，用“无法理、无逻辑、无证据”对抗数千年兴衰成败、十年浩劫总结出来的宪法原则。而根据《立法法》第82条，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”而这个所谓“若干规定”所拟提出的“违建拒不自行拆除将被强拆，费用由违建当事人承担”就是在“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”，显然是被《立法法》所禁止的。如果北京市政府坚持要做，只能是坐实一项非法行为。

这些天的总体感觉，就是非法强拆操作步步出错，处处硬伤。这是为什么？这是因为心不正。如果一个政府行政部门不想实施宪法，却要实现一个上级的错误命令，就必然错误百出。即使一个单一行政目标是正面的，也难免会伤及公民的综合福利，如武汉抗疫时将癌症患者赶出医院，而让新冠患者入住；更何况这个单一行政目标又是负面的，徒然摧毁财富。为什么心不正会错误百出？这是因为我国的法律体系是围绕着宪法原则设立的。这个宪法原则就是保护公民的宪法权利，法律体系就必然要形成一系列对侵犯公民宪法权利行为的限制和惩罚。如果要违反宪法侵犯公民的宪法权利，就必然要采取非法行动；或者威胁采取非法行动，如上述的“杀人要子弹钱”，就是不少地方政府经常采用的低级毛招，一种恫吓手段。由于法律是保护公民的宪法权利的，所以恫吓就经常要使用非法的、但地方政府若滥用公权又有能力实施的行动。

然而，既然《宪法》和法律是保护公民权利的，为什么还会出现上述这些行政部门违宪和非法的行为呢？ 这又是因为，它们侵犯了公民的另一项宪法权利，这就是自由表达权利。我上周发的“让非法强拆畏惧法治”一文，几天 后竟被屏蔽。我的邻居们发布被威胁强拆的消息，很快遭到删除。这当然违反《宪法》第35条。更重要的是，在这种公然违反《宪法》第35条的氛围中，还产生出了删贴产业。前些天曝出一个收钱删贴的公司遭到处罚。我们也可以想见用权删贴的行为。不同的是，花钱的人花的是自己的钱，用权的人用的是别人的权，即公民委托给他们的权力。他却用这个受托的权力伤害他的委托人。保护产权的前提，就是让人知道产权受到了侵犯，就要有自由表达的权利。如果这个权利受到了侵犯，产权本身就得不到保护，因为人们根本不知道，产权受到了侵犯。因而张千帆教授说，表达自由是宪法王冠上的钻石。

仔细想想，对非法强拆信息的压制，与对新冠病毒信息的压制是一个性质。现在大多数人都知道，因为对李文亮等吹哨人的打压，致使新冠病毒漫延全国，泛滥世界。“非法强拆”也是一种病毒，只不过传染的速度比新冠病毒要慢，但毒性要大得多。新冠肺炎的病死率约3%，而“非法强拆”病毒一旦发作，却会毁掉成片家园。病毒还有一个共通的性质，就是一旦被病毒传染，就被划归为病毒一方。这很类似于僵尸故事。据说人一旦与僵尸接触，就变成了僵尸，成为人的敌人。一个人一旦染上新冠病毒，就与一个健康人相对立，因为他有可能将病毒再传染后者。一个政府机构一旦染上“非法强拆”的病毒，就立刻与委托他保护自己的公民相对立，因为他要拆掉公民的住宅。而抑制这种病毒传播的方法，与抑制新冠病毒的方法一样，就是要让信息跑过病毒。这些年不少地方政府违反《宪法》第35条，压制有关非法强拆的信息，致使人们没有意识到这一病毒的危害性。我的一个邻居说，“要不是这件事落到我的头上，打死我都不相信有这么回事。”因此在揭露非法强拆的非法性、粗暴性和残酷性方面，也要有“李文亮”。

为了非法强拆，一些地方行政部门还侵犯了公民获得公正司法服务的权利。我听说香堂文化新村有800多户人家提起了行政复议，但据说至今未有一例收到受理的通知。还有1000多家没有提起行政复议，是因为他们根本就不相信行政复议或行政诉讼是公正的。我到现在已针对两次内容有所不同的“强拆通知书”和“强拆决定书”提起了行政诉讼和行政复议。4月2日下午，我接到了怀柔区司法局的电话，说他们收到了我的行政复议申请书。我在第二天给戴彬彬写信说，“…… 很高兴。我想这是一个好的开始。我希望你能遵守宪法，‘人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。’（第131条）不要干预行政复议和行政诉讼。”当然这仍然是我的信念。我其实已经有连续7次的诉讼均未立案的经验；仅有一次听证会，行政机关根本不理会我们的辩辞，径直宣布它的行政决定成立。正是不少地方政府违反《宪法》第131条，废掉法院的独立审判权，甚至不让法院立案，才堵住了被强拆家庭的最后救济之路。

发布信息被删贴，法律救济没有指望，居民们就只有自救了。我在小区中曾有两度被锣声惊起，和邻居们一起奔向小区大门。但后来都证明是虚惊一场。这也难怪他们。在一个政府连遵守宪法和法律都不肯承诺的地方，公民们怎么能对他们信任。四合院居民们就像惊弓之鸟。这是一种产权制度还没有建立时的情景。在产权理论的产权形成模型中，曾经假设人类之初没有产权制度，人与人之间互相侵夺和提防。逐渐人们发现互相提防成本太高，不如互相承认产权。在人类文明建立以后的数千年，  还没有什么历史记载过“政府拆房”的事例。没想到我今天竟可以穿越时间回到几千年前，亲眼目睹产权还没有建立时的情形，人们为形成产权制度而努力的过程，而无需靠理论家的想象。小区里的锣声我也似曾相识。 这是在某些传统乡村片或抗日片中听到的。无论来的是土匪还是鬼子，都是为侵犯我们的产权甚至生命而来的。锣声就是保护产权的声音。

为了让我的邻居们休息好，我再次建议戴彬彬先生作出承诺，不要违反宪法和法律正当程序进行强拆，根据《行政强制法》，在行政复议或行政诉讼程序没有完成、且强拆方胜诉之前是不能强拆的，否则就是犯了“滥用公权大规模严重侵犯财产权罪”。我在4月3日给戴的信中解释说，“所谓‘滥用公权’是相对于‘恰当使用公权’。‘恰当使用公权’是指将政府的行政力量用于符合宪法和法律的目的，用于保护公民的宪法权利的目的。所以‘滥用公权’是指将政府的行政力量，包括公共暴力资源用于违反宪法和法律、侵犯公民宪法权利的行为和目的。”我之后又援引了国务院的规定，“对随意动用公安民警参与强制征地拆迁造成严重后果的，要严肃追究有关党政领导的责任。”我在4月1日给戴的信中最后说，“躲在办公室打着政府的旗号遥控拆迁队的人是懦夫；想用别人家园的废墟铺平自己升官之路的是卑鄙者。只有走到小区来，向公民保证自己一定遵守宪法和法律，才是勇士。这是我对你的期待。”

无论如何，经过产权受到威胁和将会损毁的经验，我知道“产权”是什么了。产权不仅是一本《产权证》，产权还是“水长城老北京四合院”里的锣声，产权就是业主们日夜值班熬红的眼睛，产权就是一杯水一个面包在小区大门老者的坚守，产权是将要失去产权时的彻夜难眠和悲愤泪水，产权是业主们到政府递交请愿书路上的奔波，产权就是在自媒体上对非法强拆的揭露和斥责，产权是行政复议和行政诉讼的提起，产权就是以宪法为旗帜捍卫家园的决心……。我曾看过许多野蛮强拆的视频，包括大兴区的，昌平区的，和延庆区的，有的突然袭击，有的“大兵压境”，有的家具、电器和文件被压在废墟之下，有的被强拆者冲进来砸坏设备……。我曾想象我的家园被强拆时的情景。我是否能够承受这样的画面？我还期待着法治的力量。执政党曾在其十八届四中全会中发誓要实现法治化，要对违反宪法和法律的官员追究责任和绳之以法。这可期待吗？如果这一切期待都落空了，如果铲车向我的房子冲来，我该怎么办？……

那好吧，让我上完这一课。 

参考文献

北京市规划和自然资源委员会，“信访答复意见书”，2020年2月28日。

李泽伟，“北京：违建拒不自行拆除将被强拆 费用由违建当事人承担”，《北青网》，2020年4月4日。

盛洪，“《土地管理法》及其‘修订草案’批判”，《新政治经济学评论》16，2010年11月1日。

张五常，《中国的前途》，信报有限公司，“内部资料”。

2020年4月7日于忘言山房