【治国】问世间“法”是何物,直教生死相拼?| 盛洪

盛按:今天听到香堂91岁的张景颜老先生在非法强拆的重压下去世,非常悲痛。我在“为什么住宅权远高于规划权”一文中说过,住宅的最重要功能就是安稳睡觉。当家园被非法威胁强拆时,住宅的绝大部分功能已经丧失。据他家人说,他以绝食抗议让他搬家的非法无理要求,同时又住在一个随时会被非法强拆分子拉出去被强拆的房子里,不可能有正常意义的休息和睡眠,恐因此生命耗竭。这是昌平非法强拆分子造成的生命损失。孔子说过,“天地之大德曰生。”我在这篇10年前写的文章中指出,在他们“张口闭口‘法’的背后,仿佛有着一个比保护公民生命更伟大的目的,而全然不知,一个在和平时期,以牺牲公民生命为代价的‘法’本身的公正性就要受到怀疑甚至否定。何怀宏教授在其《良心论》中指出,再伟大的社会理想也不应以损害生命为代价。”他们非法强拆所借口的“规划权”怎么能与生命权相提并论?我提醒当局,尤其是昌平区政府要立刻停止违宪非法强拆行为。不要再制造更多的生命损失了!(2021年1月5日)

盛按:十年前文章,所议问题没有解决,反而愈加严重。再发。

大雁2

近来我们经常看到因强拆而导致的生命悲剧。人们往往谴责那些当事的政府官员简单粗暴。其实,这样的事情一直都有,只是近一年来才被更多地曝光。据于建嵘的估计,我国每年的群体性冲突事件有八、九万起,其中百分之六十以上是因征地引起的。这相当于每天约有130多起这类事件。根据定义,所谓“群体性冲突事件”,是指五人以上有语言的或肢体的冲撞的事件,其中冲突稍微大一些的,就有可能出现生命的损伤甚至丧失。

如此看来,因拆迁而导致的自焚或被杀并不是偶然发生的事情,而是一种系统性错误的反映。在一个社会中,所谓系统性错误就是制度性错误。在拆迁的这一特定事件中,就是指法律制度。唐福珍在反抗强拆自焚以后,当地官员说她是一个“法盲”,部分地道出了这个问题的实质。

说反抗强拆的人是“法盲”,言外之意是说强拆是有法律依据的。这在总体上看是站不住脚的。因为无论古今中外,“法”的另一种表述就是“公正”。从字源看,“法”的古体是“灋”。据《说文解字》,水字边代表法公平如水,“廌”指一种神兽,可用角去触“不直者”而去之。因此在中国传统中,“法”代表天道正义,以及人对这一天道的向往和趋近。而在西方传统中,“法”与“公正”一词直接相通。”justice”的第一义就是“公正”,第二义是“司法”。所以美国的司法部可直译为“公正部”(Department of Justice)。

对于一般人来说,“天道”似太遥远,“公正”较难把握。其实,中外社会早有对“天道”和“公正”进行经验判别的方法。一方面,《尚书》中说,“天听自我民听,天视自我民视”,即是否符合天道可从民众的态度中看出。一项系统性地侵夺民众财产,以致每年引起五万多起民众群体性反抗的政府行为,我们即使再愚钝麻木,也应知道这早已偏离了天道正义。在另一方面,《道德经》中说,“道法自然”,即是说,自然而然形成的秩序是最好的秩序。这意味着,法律首先要尊重已经被大家习以为常的自然秩序。这种秩序之所以能够长期存在,意味着在没有强制力的干预下,有着摆平各方利益,同时使各方均有增益的作用。

而在西方,对公正的理解也有着源远流长的传统。罗尔斯的《正义论》则是一本集大成的重要的经典。他指出,正义就是利益互相冲突着的各方达到均衡的那一点。这与孔子所说“义者利之和”的含义几乎一样。这包含两个含义,一是冲突各方的利益要平衡,第二是,为了保证这种平衡,他们的权利也要平等。在最高境界上,罗尔斯提出了正义二原则。第一是,每个人拥有平等的最大的权利;第二是,如果有什么不平等的情形可以被接受的话,应该是对弱者的倾斜。很显然,如果冲突双方中,一方占有绝对优势,他们挟持着“合法暴力”;一方绝对劣势,他们手无寸铁;就不可能保证“公平正义”。这种情况,与向弱者倾斜的原则相距就更远了。

如果将“法”理解为“公正”,“法盲”一词就意味着不知“公正”为何物。所以那些滥用公权力,将用于保护产权的合法暴力用于侵犯产权的地方政府官员,才是真正的“法盲”。然而,他们为什么反指那些被“不公正”逼迫致死的人为“法盲”呢?这显然不能由他们自己来回答,他们的意识已经长期浸染于对法律的扭曲认识之中。这要从我国有关土地的现有法律制度与公正的距离中去寻找答案。

我国的宪法规定,农村和城市郊区的土地归农村集体所有。但这并不是农村集体拥有土地权利的法律根源。宪法的这一规定是对上千年土地产权归属的一种承认,即使是在公有制改造大行其道的情形下,也要承认这些土地在传统上是归村子里的人拥有的。说到“所有权”,就意味着使用权,收益权和处置权。用通俗的话来说,就是“如果不经所有权人自己的同意,就不能从他手中拿走土地”。从这个意义上讲,除非极特殊的情况或在非常时期,且经特定法律程序,任何不经农村集体及相应个人同意而强制性地夺走土地的行为,都违反了中国最高的法律——宪法。

然而,不幸的是,我国存在着两种严重的宪政缺陷,一是立法缺陷,一是执法缺陷。立法就是人类将他们所追求的天道正义变成可具体实施的成文法律的过程。为了保证人为的法律能够趋近天道正义,他们在技术上就利用前述辨识天道与公正的经验方法,即要发现“民”的态度和征求“所有人”的同意。在现实中,由于“民”或“所有人”的数量太多,就退而求其次地采用了代议民主制度。即先由人民选出代表,再由代表转达他们的意见。然而在我国,这种代议立法制度本身却由于各种原因而受到了削弱。

首先是,在相当长的时间里,农村人选一个代表的人口数量要四倍于城市人。这相当于在政治权利上,将农村人视为1/4个城里人。于是本来占多数的农村人口在立法时就变成了少数,从而不能阻止一项损害农村居民利益的法案通过。在另一方面,行政部门在立法过程中扮演着提出法案的重要角色。他们由于自己的部门视角甚至部门利益,很有可能会将法案内容扭曲成便于政府操作和暗含部门利益的条文。再加上我国目前的立法机关——人民代表大会因其缺乏真正代表性的问题,会期太短问题,和缺少专家委员会机制等问题,而无法纠正由相关行政部门提出的严重偏离天道正义的法案。

一个典型的例子,就是《土地管理法》的出台。尽管在我国还没有一部《土地基本法》的前提下,该法具有某种“临时性”,但其对亿万民众权利的影响却有“宪法性”。只是这样一部重要的法律,却是在绝大多数利益相关者完全不知情的情况下,由少数人讨论通过的。《土地管理法》是于1986年由当时的人大常委会讨论通过;以后分别于1988年、1998年和2004年由当时的人大常委会进行了修订。以本届人大常委会的规模来看,这些参与《土地管理法》立法和修法的历届人大常委会的成员每届不会超过170人。他们大多不是土地问题专家,也缺少在土地问题方面、尤其是农村集体土地问题方面的代表性。而在立法和修法之前,也没有将立法或修法草案公之于众,并在社会中进行广泛的讨论。按照当时的习惯作法,让民众知道法律的过程,只是在立法之后向民众“普法”。在这时,民众只能被动地接受他们的意见并没有参与其中的所谓“法律”。

所以,毫不奇怪,总体来看,《土地管理法》是一部错误百出的法律。其最根本的问题,是削弱和侵夺了宪法规定的农村集体对土地的所有权,在另一方面则赋予了地方政府和土地管理部门过大的权力,从而违背了“权利平等保证利益平衡”的正义原则。由于篇幅限制,在这里仅指出三点。

第一点,现行《土地管理法》规定,要将农村集体土地转为城市建设用地,必须首先由政府来征收。这一规定,实际上违反了《宪法》规定的政府只应为公益目的征地的基本原则,而将大量商业性用地纳入进来。这不仅大大增加了政府介入土地配置的范围,而且更重要的是,使政府直接与商业性很强的事务挂钩,很容易使公权力与商业利益结合起来,从而侵蚀甚至否定了公权力的性质。

第二点,在扩张了政府征地范围的基础上,《土地管理法》规定,对被征地的补偿,只按土地原用途(即农业用途)计算,约为该土地前三年平均产值的六倍到十倍。这一补偿标准显著低于土地本身即使按农业用途计算的价值。经济学告诉我们,土地价值要按未来地租收入总和的净现值来计算。近代以来我国的地租率约为产值的50%,假定贴现率为2%(更合理的贴现率应该接近于零),土地所有权是永久性的,土地价值约为土地平均产值的25倍。尽管这只是补偿底线,《土地管理法》规定的赔偿也只有这一底线的24%到40%。这就相当于,拿走别人100元钱,“补偿”别人24元到40元。所以所有依据这一法条,甚至一定程度上超出这一法条规定的补偿标准,对被征地农民进行补偿,都意味着强制性地实施了不公正的“交换”。

第三点,《土地管理法》僭越我国的宪法框架,在一部具体法律中,排除一般司法手段对征地纠纷的介入。《土地管理法》通篇没有关于解决征地纠纷的制度安排,在实施中表现为排除农村集体运用司法手段作为解决征地纠纷的合法途径,法院基本上“不受理”因征地引起的案件。这种倾向在2009年国土资源部提出的《土地管理法》修订草案中更为充分地表达了出来。该草案明确提出,征地补偿争议只能由地方政府裁决,省级政府的裁决“为最终裁决”。所以我们在每年数万起征地纠纷中竟然看不到法院的影子。而我们知道,地方政府恰是征地纠纷的当事一方,他们怎么可能公正裁决与当事另一方的利益冲突呢。

仅此三点,已经构勒出一部恶法的面貌。更重要的是,由于我国在执法方面的宪政缺陷,又使这一极不公正的法律实际上凌驾于宪法之上。这种宪政缺陷的最大特点,就是使得层级越高的法律越是没有权威。这是因为,在我国,越是层级高的法律越缺少实施手段。到了宪法层次,就变成了一纸空文。而一不能通过对立法的违宪审查,约束一般法律的制定不要违背宪法原则,二不能通过诉讼,判定那些违背宪法原则的政府行为为违宪,从而禁止这种行为。

背离宪法,就更远离天道正义。因而,如果将“法”理解为现有《土地管理法》的法条的话,这些大肆征地拆迁的地方政府或许还有点沾“法”的边;如果将“法”理解为天道正义的话,他们与“法”则相去甚远。而由于他们拥有行政实施能力,这种对“法”的严重曲解更会恶化本来已不平衡的权利结构;更重要的是,他们可以“法”的名义,滥用合法暴力,直接造成财产和人身伤害。

当然,《土地管理法》作为一部具体法律,其规定有许多模糊地带。如关于农村集体在自己的土地上进行建设,在第四十三条有一“例外条款”,即如果举办乡镇企业,可以不受建设用地“必须依法申请使用国有土地”的限制。这一条款为大量农村集体建设小产权房提供了法律空间。然而,由于行政部门在执行上的优势地位,他们具有某种实际上的释法权,通过各种行政部门的文件,将他们对法律的理解变成部门条例或政策。例如国土资源部的一些官员说“小产权房不合法”,实际上即使在《土地管理法》中也找不到依据,他们的“法”只是他们自己发布的行政性“通知”。

实际上,古今中外,没有详尽无遗的法律;在判例法传统的社会中,更无周密的法典遵循;如果要将天道正义施行于千差万别的具体情境中,最后还是要靠司法者或执法者对“法”的最高原则的理解和坚守。此“法”非“法条”,而是“法理”。尤其在判例法社会中,根据法理的裁断经常有着立法含义。所以哈耶克说,“法官立法”是先于立法机关立法出现的另一种立法形式。这是通过试错不断趋近天道正义的过程。

法理之一,就是“尊重和保护产权”。欲达此目的,尤其应该警惕的,是具有政治强势的集团对弱势集团产权的侵夺。这是通过王朝兴衰的试错提炼出来的重要原则。我们都听说过汉代萧何“贱买民田以自污”的故事,说明在传统中国,“贱买民田”就是大罪。著名经济史学家傅筑夫指出,“汉王朝对于王侯贵族之违法强买或侵夺平民田产,一直悬为厉禁,违者严惩不贷”。曾有不少皇亲国戚因强买民田而被治了重罪。当产权边界不是很清楚时,明代的海瑞提出一个重要原则,“事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦”,意指此时法律可向弱者倾斜。

遗憾的是,长期以来,我国的立法过程和主导意识割断了法条与法理的关系,使得许多地方政府官员无法理解,法律的力量来自其背后的公正,而不是其暴力形式。他们既没有传承中华文明有关法理的优秀传统,更没有用自己的心反复探究天道正义,并有意识地用自己体会的公正在法律条款之间所必然存在的自由裁量空间中进行选择。相反,他们的眼睛被巨额的土地财政收入所遮蔽,在这种自由裁量的空间中,他们有意地向有利于自己的方向倾斜。于是,保证人间法律能够实现天道正义的最后一道防线已不复存在,其天职是保护产权的政府部门就会变成直接用暴力侵夺公民财产权利的怪兽。

《土地管理法》实施以来,已经暴露出许多严重弊端。其中最严重的问题,就是地方政府利用这一法律条文,以暴力为后盾,强制性地以极低价格从农民手里夺取土地,再通过非市场的途径与开发商分享土地城市化升值的收益,或以市场价格向开发商出售,获取土地财政收入。据我们的一项研究,地方政府对被征地农民的补偿,一般只占土地市场价格的2%~10%;而近年来政府的土地财政收入每年都愈万亿,2009年更达1.6万亿。地方政府在低成本获取的土地上不可能实现高效率的开发,却不可避免地出现官商勾结和官员腐败的恶性案件。而这又是以导致前述大量群体性冲突,致使近亿农民失地,造成社会对立和紧张为代价的。

在一个失了控的公权力机关面前,个人显得那么无力和渺小。那些面对拆迁的民众也许没读过那些没有征求过他们意见的法条,心中却有对公正的朴素理解。这就是,他们合法获得的财产应该受到保护。当本当保护这些财产的公权力机关公然要从他们的手中抢走自己的财产时,他们心中的天道正义的大厦就会轰然倒塌。也许在唐福珍看来,这种情境使她感到生不如死。真正让她痛心的,不是即将被推倒的房产,而是她一直相信的公正原则竟被践踏。在她愤然自焚之后,很快就被无数面临暴力拆迁的民众视为自己的偶像。清明时节,杭州出现了对她的公开祭祀,在网上也出现了唐福珍的灵堂和颂歌。这一事实已经说明,唐福珍的死不仅与自己的财产有关,而且与保卫财产权利的一般公正原则有关。于是按照孟子的说法,她的“舍生”是为了“取义”。

然而,无论如何,唐福珍之死是我们社会的一个悲剧。而在这个悲剧中更为可悲的,是那些打着“法律”的旗号逼死唐福珍的人。他们竟然对自己声称所依之“法”毫无公正可言浑然无知,却还怀有虚妄的道德优越感。在接受《南方周末》记者的采访时,成都市金牛区城管执法局局长钟昌林指责唐福珍“不懂法”,对唐福珍之死没有歉意,说“我是执法者,应严格执法,在法律面前不应该有歉意”。在他看来,在他张口闭口“法”的背后,仿佛有着一个比保护公民生命更伟大的目的,而全然不知,一个在和平时期,以牺牲公民生命为代价的“法”本身的公正性就要受到怀疑甚至否定。何怀宏教授在其《良心论》中指出,再伟大的社会理想也不应以损害生命为代价。这是我们这个经历过文化革命的国家所要永远铭记的教训。而在“法”的遮羞布下面,钟昌林们的“伟大目标”不过就是土地财政和城市化政绩。

当然,仅仅指责钟昌林是不妥的。他之所以如此“义正辞严”,之所以在停职后很快复出,反映出在他背后和周围的整个成都政府机构的主流看法。我们对这个机构不想从唐福珍事件中做任何反省的冷酷态度不寒而栗。然而,如果我们要求不高,不想要求大多数地方政府官员都能越过“法条”探究其背后的天道正义,并运用于对法律自由裁量空间中的抉择,我们也不应过分指责他们。因为究竟,“法条”也不是他们制定的,而是远在北京的代议立法者。

他们似乎与唐福珍的死没有关系。其实不然。一部恶法就是一篇向人民的宣战书。因为法律是要动用暴力强制执行的,当法条本身不公正时,就形同掠夺。唐福珍的死对这些代议立法者来说应该是一个强烈的警告信号。对于一个明显不公正的法律,如果在众多的受害者中有一个人自焚抗议,在她背后,就可能有100起群体性冲突事件,有一万个人怨恨,百万人不满,和无数人的失望。如果代议立法者们对如此强烈的信号毫无感觉,就近乎尸位素餐。因为根据法的本质,它是唯恐不能在其法条中反映“民意”和大多数人的“同意”,以趋近天道正义的。

这些代议立法者应该做的,就是要立刻质疑现有的《土地管理法》,并通过法律程序将其废除,代之以一部吸收了民意并反映天道的土地法律,其中包括如下条款:对所有的土地产权实行平等保护,尊重土地产权所有者之间的自由交易,政府对他们的交易征收土地增值税以替代直接介入土地市场,在边际上用补贴或开发权交易等辅助性方式约束城市的扩张。

如果不能如此,悲剧将继续上演。当民众被《土地管理法》这样的法条剥夺财产时,他们或者忍痛屈服,或者愤然反抗。这样的恶法带来的不仅是唐福珍的悲剧,而且已经是、并且将会是更多人生命的丧失,以及广泛出现的对大道之行于我们社会的愿望的幻灭。如果我们的社会不能从唐福珍事件中诊断出威胁整个社会的制度性疾病,民众的财产和生命还会受到系统性的损害,社会的政治基础就会动摇。人们应该明白,当远离天道正义的法条横行于社会时,会有人以命相争。

最后,我们需要思考一个很深刻的问题:天道正义值得以命相争吗?唐福珍好像给了我们一个答案。中华文明能延续至今,也许就是因为我们的前人对这一问题做了肯定的回答。借用元好问《雁丘词》一句,改两字,为唐福珍,也为我们的社会一叹:

问世间“法”是何物,直教生死相拼!

 2010年5月18日于五木书斋

原载2010年5月23日《南方都市报》,刊载时有删节

作者: flourish378

经济学家,儒家。

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