【治国】警惕计划经济在土地配置领域借尸还魂 | 盛洪

盛按：近年来，我们经常看到那些非法强拆分子在实施犯罪时打着“规划”的旗号。而正如我多次指出的那样，“规划权”是远抵于宪法权利的一种派生权力。它是在保护住宅权的基础上为其带来增益的，而不是用来对抗、侵害甚至否定住宅权的。更何况，其中的大多数“规划”又是非法的，因为它们的制定违反了《规划法》规定的正当程序，即要“论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。”实际上，强拆分子挥舞的“规划”大棒经常是“保密的”，而且在制定时压抑不住恶意，将原来的“居住区”改为“生态保护区”，而被“规划”剥夺住宅权的居民却被蒙在鼓里（如在山水醉）。在这一过程中，部门利益和部门立法起着极为恶劣的作用。我在本文最后总结道：“这个在改革开放过程中无尺寸之功的部门，却一直被市场创造的财富所喂养，今天反过来用这些资源反噬市场制度的根基，可谓‘吃改革开放的饭，砸改革开放的锅’，却深谙宪法机体上哪里有裂缝，并且为了偷窃这个体系所欲保护的公民权利，而不断娴熟地将这个裂缝撬大，甚至不惜毁坏这个宪法保护机体本身。因而，如果我们的社会（包括自然资源部官员）放任它利用《土地管理法实施条例》修订之机进行‘部门立法’，不仅说明我们没有明察‘偷权’的眼光，甚至会旁观更多本来应为民众服务的行政部门将公民权利分而食之，岂不将公共权力败坏殆尽，而暴力横行吗？”（2021年9月9日）

自然本生美，自治育繁华；
愚夫揠苗处，赤地无禾稼。

最近看到自然资源部的《土地管理法实施条例》（修订草案）。粗览一下，发现这又是一个“部门立法”的典型例子。最核心的一个问题，就是利用对规划权和土地用途管理的强调，争夺和增加行政部门的权力，削弱公民的土地权利及相关的住宅权和财产权，以及削弱市场对土地资源配置的决定性作用。

所谓“土地规划”，就是政府对土地资源配置的计划。而这与计划经济一样，假设政府或其任用的“专家”对有关土地配置的全部信息完全知晓，能够制定出完善的土地布局安排。这与计划经济时期的计划当局是一个哲学逻辑，即其组成人员都被假设是一些具有无限理性，高瞻远瞩，明察秋毫的人，他们能够制定一个为数亿民众的众多需求，在特定时间、特定地点提供及时供给的完善生产计划。我们知道，计划经济的历史告诉我们，这根本不可能。我在“武汉抗疫中的计划与市场”一文中，对计划经济是如何生存的做了如下讨论。

“计划当局通过减少商品品种，配给和短缺，让广大民众勉强地维持在温饱边缘上。在形成计划经济体制的前期，包括工商业改造，我国的商品品种数量就持续减少。据《新中国商业史稿》引述天津的数据，天津文化站的商品品种从1957年的600余种减少到1960年的300余种；天津百货站从300余种3700多个花色减少到200余种，1300多个花色（商业部商业经济研究所编，1984，第159页）。而1957年已经在原来的基础上减少了大量商品品种。经历过这一时期的人的最深印象，就是我们的服装颜色主要是蓝色，以致被称为‘蓝蚂蚁’。在文革十年，北方人看不到香蕉和柑桔。商品品种和花色的极大减少显然远离了消费者的纷繁复杂的效用需求，极大地降低了民众的生活质量，但却能够将分配商品的复杂度降低以接近计划者的能力。

即使如此，计划当局也不能满足消费者的需求，于是他们采取了一个进一步的措施，即实行配给。如粮票，油票，肉票，副食配额，过年才有的花生和瓜子配额，收音机、缝纫机、手表、自行车等所谓‘四大件’，也需要凭票购买。等等。在计划经济登峰造极之时，大约是在文化革命时期，各种商品配额票证多达100多种。即使这样，也经常不能达到供求平衡，所以经常要排队。如每年民众都要排队买配给的大白菜。在投资品、原材料和中间产品领域，就更多地出现短缺现象，以致匈牙利经济学家科尔纳写了一本《短缺经济学》来分析计划经济。”（盛洪，2020）

而我国的改革开放，就是废弃计划当局对全国的生产计划，让市场发挥配置资源的基础性作用，让全体民众依据市场价格自己作出应该“生产多少，生产什么和为谁生产”的决策，由市场形成生产和消费的动态结构，才有了中国奇迹，才有了我们今天的收入和财富。不容忽视的是，在这一市场化改革的过程中，除了市场对生产商品的资源配置外，还有市场对土地资源的配置，才共同形成了中国经济的高速成长。这方面，我在“香堂为什么拆不得”一文中也有所论述。

“实际上，如果认为只有政府批准才能盖房子，就不可能有改革开放以来的中国奇迹。市场化改革带来的经济高速成长在空间中表现为城市的快速成长。但其速度远远超出政府的预见、城市基础设施的建设和规划内住宅的增长，大量涌入城市的打工族引起了对住宅的超额需求，在城市之中或边缘的农村集体就迅速作出反应，为满足需求而盖了大量住房，为‘计划之外’涌入的人口提供住房，无声地解决了城市扩展赶不上对城市需求的问题。这就是所谓‘城中村’，上面的房子都是所谓‘小产权房’。尽管城中村有这样那样的问题，而且主要是因为政府不为其提供公共服务的问题，如果没有城中村，只是等待政府的‘规划’和‘批准’，城市就不可能容纳那么多来自外地的劳动力，也就谈不上经济高速发展。由于城中村普遍存在，且房租便宜，也极大降低了工资成本。这在中国经济腾飞的起步时期尤为重要，现在也不可小视。”我的结论是，“中国奇迹的制度原因，就是市场在配置商品生产和配置土地方面都起到了决定性作用”。（盛洪，2019）

市场制度配置土地资源的好处还不仅是为大量外来劳动力提供了“小产权房”和“城中村”，而且还为城镇化提供了条件。而城镇化，正是诺奖得主刘易斯所说的现代经济的两大支柱之一。另一个是工业化。从1996年到2017年，中国大陆的城镇化率从30.5%增长为58.5%，每年约有2000多万农村居民进入城市。这带来了对城市基础设施和市政公用事业的巨大投资需求。我曾估计过，2015年的市政建设投资，包括县城和乡镇，约为2.3万亿元；如果考虑广义的基础设施，包括交通通讯、卫生、教育和文化等，2014年的城镇化投资约为13万亿元。以后更多。任何一个产业的投资都远远不能达到如此规模。因而城镇化的投资需求正是现代经济发展的重要动力。除了投资，每年2000多万进城的农村居民会因从第一产业转移到第二产业或第三产业而大幅增加收入，又由于城镇中商业密布，购买方便，又会因改变购买习惯而大幅增加永久性需求。

市场化主导的城镇化除了是经济发展的主要动因外，还带来了土地的节约和土地资源配置的优化。城镇的定义，就是人口密度显著高于乡村的地方；如美国的定义是每平方公里386人以上。而城镇化，就是人口从人口密度低的地方向人口密度高的地方流动。人口密度高意味着人均占用土地面积就会少，因而就等于节约土地。除了军事要塞或政治中心，城镇的核心功能是交易，城市就是市场制度的有形形式。只要实行市场制度，那些在贸易节点上的地方就会聚集更多的商人，他们之间的交易创造了交易红利，从而吸引更多的人向这个地方聚集。而人口的聚集会带来所谓“市场网络外部性”，即交易机会和交易红利的增长要快于人口的增长。如此循环往复。那些更重要的节点会吸引更多的人群，次重要的节点吸引较少的人群，不在贸易节点上的地区可能还会人口流出。这就是一个市场主导的优化配置土地资源的过程。

人类对土地资源的配置，是一个复杂系统。尤其是城镇，就是更为复杂的有机体。而城镇化过程又是复杂系统的演化过程。理性有限的人类实际上不能完全理解复杂系统，更谈不上对复杂系统的“计划”或“规划”，如果真认为可以，那就真是哈耶克所说的“致命的自负”。在计划经济时期做过“计划工作”的人都很清楚，他们的所谓的“计划”有多可笑。当时中央政府管理的产品只有400多种（程连升，2016，第231页），而2019年仅京东的绿色商品就超过1亿种（京东大数据研究院，2019），还大大少于淘宝。计划经济时期的商品品种仅为今天品种的不到十万分之一，还质次价高，经常短缺。他们真以为他们的“计划”比市场优越吗？与商品的生产计划相比，对土地的规划更为困难。不仅因为对土地的配置，尤其是城镇土地的配置要远远复杂于对生产体系的配置，而且因为，对生产计划一般只制定一年，而土地规划则要制定以后十到二十年的计划。而对于未来，人类的理性更是有一条鸿沟，他们对当下的复杂系统尚说不清楚，遑论未来。

由于技术、制度和自然环境会在未来发生变化，人们无法预知未来应该怎样配置土地。如气候干冷化导致农耕社会南移；欧亚大陆通行市场规则遂使丝绸之路及周边城市出现，航海技术的发展会导致沿海城市的崛起，交通通讯技术的改进使网状城市体系形成和发展，私家车的普及会带来城郊化，互联网和电子商务的出现又在重塑城市格局。但这些环境变化、制度和技术创新都不能在一、二十年前就能预见。“创新”就是“不可预见”的意思。因而，绝对不可能有完善的土地规划。现在能看到的土地规划实际上都是有严重问题的土地规划。更不用说，土地规划的编制程序还有问题，法定的民众参与没有落实，编制者自己还存在动机问题。有研究指出，“长官意志左右着城市规划”（百度知道，2017）；规划中“政府机关用地、大型公共设施用地占用过度”，“普通住宅区建设密度过大”，以及“城市公共服务功能缺失”（前瞻产业规划，2017 ）。

然而，就是这样一种“规划”，却在近年来被拔高。尽管2019年通过的新《土地管理法》有所改进，但仍然存在很多问题。其中一个严重问题就是不当地过度强调了“土地利用总体规划”。其中充斥着这样的“计划者”语言：“严格土地用途管制”，“统筹安排城乡生产、生活、生态用地”，“乡（镇）土地利用总体规划应当……确定每一块土地的用途”，“各级人民政府应当……实行建设用地总量控制”，“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，……；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”等等。“规划”无所不在，任何建造房屋的举动都要经过“批准”。

而我们又知道，“确定每一块土地的用途”且又很确当几乎是痴人说梦。规划当局不可能制定出完善的规划，甚至应该说，规划当局的规划与市场决定的对土地资源的布局相比，不知粗陋多少倍。但《土地管理法》要求人们放弃依据市场信号的决策权，而遵循这个粗陋的规划，人们就只能要么受到粗陋规划的限制而不能进行有效建设，或者连粗陋规划都没有，而不能进行任何建设。后者是对土地资源配置更为严重的扭曲。而由各级行政部门规定的所谓“用地指标”，只能是按照行政区划进行的大致平均分配，而不能理解和预见在市场机理指引下的城镇发展的实际不平衡，不可能预见到某一地点在下一个技术创新带动下是新的增长空间。如果这样的规划权出现在150年前，根本就不会有上海的崛起，因为那时上海只是一个村级单位。如果这样的规划权出现在40年前，就不会有深圳、广州、浦东、厦门、青岛等沿海城市的崛起，因为它们似乎应该与同级的行政区域同步发展。

这么说有什么证据吗？在改革开放前的30年，城市土地资源的配置完全由中央计划当局控制，公民没有任何权利自己建造房屋，结果城镇化率从1952年到1978年26年的时间里只从12.46%增长到17.92%。平均每年只提高0. 2个百分点。而早在1936年左右，据《中国年鉴》，居住在2500人以上聚居点的人口约占总人口的28%（高路，2014）。作为对比，自1978年以后，中国大陆的城镇化率平均每年提高约1个百分点；到1996年后又加速为2个百分点（国家统计局网站）。这说明在计划经济时期，城镇化水平实际上是倒退了。1978年，中国大陆城市人均住房面积仅为3.6平方米，还不如1950年的4.5平方米。缺房户869万户，占当时城镇总户数的47.5%（黄小凡，2017）。同时城镇基础设施和市政建设更是残破不堪。许多城市没有入户的自来水，只有极少的城市才有管道燃气，更不用说立交桥和地铁。之所以如此，其道理与制定生产计划而压抑经济发展的道理一样，就是“计划者”用他们有限的理性，限制民众在市场信号引导下进行的房屋和城镇建设的决策和努力。

那么，为什么有些人还要回到计划经济时期那样的对土地的计划呢？这是因为，在我国现在的政治结构中，政府行政部门有着抢夺权力的冲动。而所谓权力，就是民众赋予政府为保护他们权利、改进公共治理的能力。但当这些政府行政部门的官员偏离委托人的意愿，就会发现这些权力也可以用来为官员们自己造福。这就是所谓权力寻租。若要寻租，先要设租；若要设租，先要有权力。只要能够对资源或产品的价格、数量、生产企业的进入甚至消费者的购买设定限制，就会产生租。如配给粮食，粮票就可以换钱；改革之初工商局有对企业设立申请的生杀大权，那些局长、所长就富了。所以权力就是利益。政府行政官员与其他人一样，都是趋利避害的经济人，所以他们为了自己的利益也要争权。争权也有各种层次，最低的大概就是争夺一个现有权力的部门归属。如对农用车的管理，农机管理部门和公安交通管理部门之间争得死去活来，只因为可收管理费。最高的层次是“部门立法”。

2010年，我在“《土地管理法》及其‘修订草案’批判”一文中就指出，当时的这个国土部提出的“修订草案”就是一次“部门立法”。我指出，“行政部门过强，政府部门介入到较多的经济领域，从而成为交易的或利害冲突的一方，不可能在立法中持中立与超然的立场，而人大相对较弱，不能有效约束行政部门的这一倾向。行政部门通常通过部门‘条例’甚至‘意见’施行着实际上的立法权，由于它们又是实际上的执法者，部门官员并不是超凡入圣的人，他们就可能利用‘实际立法权’为自己设租。而为修法提供‘草案’是最大的实际立法权，是为部门寻租而设租的最佳机会。并且，‘部门立法’经常采取秘密的形式，在送交人大审议之前，大多数国人、尤其是利害相关的人毫不知情，也就没有舆论监督的压力，导致错误立法得以通过。”（盛洪，2010）

我们知道，国土资源部那一次“部门立法”是以失败告终。但“部门立法”还可以利用草拟《实施细则》的机会，再次将部门私货塞入。这次自然资源部提出的《土地管理法实施条例》（修订草案）就是一个典型利用草拟《实施细则》机会的“部门立法”操作。本来新《土地管理法》对规划权的拔高就是一种严重的错误，但到了“修订草案”这里，“规划权”又一次被拔高。如在第三条中说到，各种“土地开发保护建设活动应当依据国土空间规划。”如果没有规划，就什么都不能做。第一，这样的意思在《土地管理法》中并没有，这个实施细则实际上比《土地管理法》进一步减少了公民或组织的权利，而增加了行政部门的权力。这是被《立法法》所禁止的。第二，这一条把“规划”放到一个至高无上的位置上，就抹杀了市场制度在配置土地资源时的决定性作用，也剥夺了所有公民通过获得土地所有权或使用权所拥有的利用土地的权利。这当然也违反了《宪法》的“市场经济”原则和侵犯了“土地所有权”和“住宅权”。

谁来规划呢？自然资源部作为草拟主体，在这一“修订草案”中赤裸裸地写入了它自己的权力范围和定位。这就是“全国国土空间规划由国务院自然资源主管部门会同相关部门组织编制”；如果有人违反了规划，“由县级以上人民政府自然资源主管部门责令……”，“阻碍自然资源主管部门的工作人员依法执行职务的，依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。”它规划，它实施，它检查，它惩罚。于是，对公民土地权利的削弱和剥夺，就变成了自然资源部的权力，也就变成了它的利益。仅这几项，集立法、司法和执法于一身，就是一个大得了不得的权力，而且还附加了强制性，变得杀气腾腾。而依据法理，一个部门是不可以在它起草的《实施细则》中规定自己的权力的，这就相当于自我授权。而自我授权就是一个行政部门不应有的行为，就是僭越立法权。它的权力，只能由它的上一级行政机构（如国务院）或立法机关来界定。因而，仅此一举，自然资源部起草这样的“修订草案”就是一种非法行为。

我这样说是否有些夸张，是否以小人之心度君子之腹了？非也。漫说自然资源部是一个行政部门，在这种结构中就有着争权的内在冲动，它的前身主要是国土资源部，而在历次的“部门立法”的机会中它都显现出了这一特质，它有这样的“传统”。如在2009年国土资源部提出的《土地管理法》“修订草案”中就潜藏着多处部门利益，最重要的，就是赋予了国土资源部有关土地资源的全面的权力。我在“《土地管理法》及其‘修订草案’”一文中就指出，“由于《土地管理法》及其‘修订草案’有着很强的部门立法色彩，虽然赋予了土地管理部门过大的权力，却通篇没有土地管理部门定位的描述，其实暗含着土地管理部门就是该法的立法和执法主体；在其中就更不可能有限制和监督土地管理部门的条款。这使得该部门实际上成为《土地管理法》的‘法上’部门。”（盛洪，2010）

后来国土资源部与其它一些部门的部分职能合并，变身为自然资源部，而其行为，即使在这一《实施条例》没有通过之前，已经让人感到恐怖了。在目前大规模违宪违法强拆运动中，我们经常可以看到自然资源部的身影。我在“产权理论的重要一课”一文中提到，“在回答‘水长城老北京四合院’居民的信访时，北京市规划和自然资源委员会说，‘根据自然资源部文件精神，该房屋位于河道管理范围内，该区域属于国家级禁止建设区，禁止建设一切与水利无关的设施，应该予以拆除整改。’”在没有任何法律依据的情况下，自然资源部系统竟然用该部内部的秘密的“文件精神”作为法律依据，宣判“水长城老北京四合院”死刑，可见该部门抓权、争权的心情有多么迫切，以致根本不顾及“文件精神”在法庭中既不能当作法规援引，也不能当作证据采纳，却用它对抗《宪法》保护的“住宅权”和“财产权”，对抗其它维护《宪法》的法律设置。

对于香堂文化新村的强拆，也是由北京市自然资源与规划委员会背书的。它认定香堂文化新村的住宅是“违法建筑”，理由是未“取得（临时）建设工程规划许可证，乡村建设规划许可证”（北京市规划和自然资源委员会，2019）。然而在2008年开始实施的《城乡规划法》第41条规定，只有在使用农用地时才需要“乡村建设规划许可证”；这显然不适用于大多数没有占用农用地的香堂文化新村房屋。即使适用，根据《立法法》，也“不溯及既往”，因为香堂新村的房屋基本上是2008年以前建造和出售的。在非法强拆半山云居的案件中，南口镇政府是“根据北京规划与自然资源委员会的申请，和人民法院的裁决”进行的强拆。而半山云居是2010年开始出售的，也不能依据《城乡规划法》第65条强拆，因为它不是现在的“在建项目”。现在大规模违宪非法强拆的基本模式，就是由自然资源部系统违法认定“违建”，再由地方政府部门非法强拆。当被强拆业主质疑时，自然资源部机构就说“我只管认定违建”，强拆的地方政府说“不是我认定的”。两者配合巧妙，都不想承担法律责任，才会完成如此恶行。这种机构还能让它再获得它自己草拟的《实施条例》赋予的权力吗？

北京市规划和自然资源委员会: “关于昌平崔村镇香堂村违建的认定争议”

资料来源：北京市规划与自然资源委员会网站。 （http://yewu.ghzrzyw.beijing.gov.cn/gtmail/front/index/historyDetail/5c94431abf2517dd4d3dd7fb/98105）

实际上，多年来大规模的强拆运动背后，都站着自然资源部（国土资源部）。它在市场化配置土地以实现中国奇迹的过程中毫无建树，却经常为强拆提供舆论支持和具体操作。在它制造的各种舆论中，“小产权房不合法”和“没有建房规划许可证”比较突出，也是现在非法强拆的主要理由。实际上，所谓“小产权房”就是在集体土地上盖的房。而集体土地产权是《宪法》第10条所规定的完整产权。包括使用权，收益权和转让权。我在多次演讲中说，“国土资源部官员说所谓 ‘小产权房’不合法，但从来都没有说出不合什么‘法’。他们的所谓‘法’就是他们自己的看法”。所以我在深圳的一次演讲中提出，“产权不分大小一律保护”。然而在实践中，已经有很多地方政府明确地说“小产权房”不合法，说“只要房产证不是红本，而是绿本蓝本”，就是该拆的。这使许多人都被误导，认为“小产权房”就不合法，就要被拆。

而所谓“没有建筑规划许可证”就是非法的，几乎就成了所有房屋的“口袋罪”。2008年开始实施的《城乡规划法》第41条是说，若要占用农用地进行乡村住宅建设的，要申请乡村建设规划许可证。而真正占用农用地建房的，只占“小产权房”的很小一部分。但从自然资源部系统的行为来看，它已经将该法条无限扩展到适用所有城乡房屋建设；既适用于2008年生效以前的建筑，也适用于所有时候在非农用地上进行建设的建筑。只要是没有它所说的“建设规划许可证”，就被列入“违法建筑”，就要被非法强拆。如此一来，就没有一所房屋可以逃脱自然资源部系统认定“违建”的厄运。指哪儿打哪儿，想拆谁就拆谁。这已经不是一般地歪曲解释法律和使用法律，而是以极端恶意的动机，肆无忌惮的手段，心怀对宪法和法律傲慢狂妄，才能做出的事情。我们可以想象，如果自然资源部再获得了它塞进“《土地管理法》实施条例（修订草案）”中的权力，将会带来什么样的灾难。

实际上，只要规定公民盖房子要由政府审批，就是违反《宪法》原则的。《宪法》确定，中国大陆是一个实行市场经济制度的国家。其基本原则，就是资源配置，包括土地资源配置要由市场决定。所谓“市场决定”，就是公民或组织根据市场信号进行成本收益的判断，来做出行为的决定。因而所谓“市场决定”就是公民决定。现在可能有不少人还不能理解，为什么土地配置不能由政府决定，其实我们只要看一看生产商品的资源配置由市场决定，就能理解了。今天没有人会因为一个企业生产的商品没有政府批准就认为是非法的。恰恰相反，没有政府批准的商品生产，才能形成我们今天丰富的商品品种和数量的供给，才能有不断创新的新商品和服务品种的涌现，为什么会担心盖房子没有政府批准会坏事儿呢？我们也只要看一下改革开放40年的“城中村”和“小产权房”对中国奇迹的战略性贡献，就知道市场配置土地资源的伟大意义了。

反过来，我们再想象一下，如果一个商品没有政府批准就是非法的，那将是一个什么样子。例如，有一种计算机机箱或手机机身未经政府批准生产，于是政府某部门就说这是种机箱或机身是“非法生产的”，于是要“强拆”掉这些机箱或机身。其结果，就是所有公民的这种计算机或手机都要被砸毁。不仅机箱或机身内的CPU和其它零部件会被毁掉，更重要的是其中机主存储和累积下来的信息资料都要毁弃，这将是一种什么样的后果？自然资源部想以所谓“没有许可”拆掉公民家园，情形何其相似！一个住宅单位就是一个“机箱”或“机身”，业主或居民在里面进行的装修，安置的家具和电器，以及庭院中栽种的树木和花卉就是“CPU”和“零部件”，他们在里面形成的生活方式，家庭文化，庭院审美和生命记忆就是“机箱”或“机身”里的软件和信息。非法强拆就像拆掉“机箱”或“机身”时毁掉的硬件和软件一样，毁灭了更有价值的东西。

有人会误解我，认为我与自然资源部（国土资源部）有什么私怨。其实，我是对它充满爱心。我不忍看它犯错误，也不忍看它伤害自己。为什么会伤害自己？其实，任何一个人或机构，只要争夺与它自己职责不匹配的权力时，就会伤害自己。而不是权力越大越好。我在“《土地管理法》及其‘修订草案’批判”一文中指出，“由于缺乏对土地管理部门和征收征用土地的政府部门的制度化监督，相关土地部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。”早在二十一世纪初，土地部门已经是“三大腐败重灾区之一”。到现在为止，国土部已有两名部长落马，多名地方国土资源局局长被判刑，多名司局级官员入狱。仅2018年就有5名厅级官员获罪（周超，2019）。这是因为，权力越大，越偏离宪法所赋予的公共职权，越有可能形成对公民权利的侵犯。而不少公民为了避免这种所谓“合法伤害”，就要用其它手段加以避免。张五常教授说，政府对市场价格进行干预就会产生租，这也为官员们创造了寻租空间。

另一方面，如果某一部门权力过大，从而部门利益过大，就会有人觊觎这个部门的职位。我在撰写“局部产权理论和国有企业幻象”时发现，国有企业通过“院内活动”获得更多优惠政策和垄断权后，国有企业的管理层的职位更不稳定，其政治风险更大。这是因为，国企因其政治运作获得的好处，并没有确定地划归于某个（些）个人，而只是划归给一个群体。当群体内别的个体发现这一好处时，就可以采取各种手段挤进国企。而其中一种手段，就是构陷国企的现有管理者。据一些数据的分析，国有企业高管获罪几率是民营企业家的94倍。而且职位越高，越有可能获罪；国企一把手（董事长，总经理或党委书记）的犯罪几率高于高管平均水平207%；产业的垄断利益越大，越会有更多的高管落马；如中石化连续三任总经理落马。这其中包括这些国企高管自律不足的问题，也有的可能是被别人看中职位而遭到陷害。

而行政部门中也有类似情形。部门通过“部门立法”等手段扩张了自己的权力，却不可能明确界定给某个（些）个人，这就吸引了其他人通过抢夺该部门的位置而获得权力。而在该部门工作的现任官员可能会因此处于一个高风险的境地。最可悲的是，国企高管的悲剧恰是这一群体通过一系列“院内”游说争取太多不当利益所致；行政部门通过“部门立法”获得过多不当权力导致自身官员处于高风险境地，也是同一个道理。也就是说，导致官员落马的腐败陷阱或阴谋陷阱，恰是他们自己挖的。而通过“部门立法”争夺权力，侵害公民宪法权利的过程，就是一个挖陷阱的过程。目光短浅的人会迷失在当下权力的幻觉中，而受过更多教育，知识结构相对丰富，从而目光较长远的人是能看清这之间的逻辑链条的。而在政府行政部门中，这类人应不在少数，且职位越高，这类人应该越多。如果再不能看到“部门立法”争夺权力和侵害公民权利就是在给自己挖陷阱，就似乎不可原谅了。

最后，有人会说，在配置土地资源领域，难道一点儿也不需要政府介入吗？当然不是。首先是政府要对公民或组织的土地产权提供确认和保护，为土地产权交易备案，对土地纠纷进行公正裁决。即要用公共权力巩固土地产权制度。其次对市场对土地资源配置失灵的地方提供补救。包括国家安全，环境保护，自然与文化景观的维护等。当然这些都极为特殊的情况下。因而，我们应强调，市场配置土地资源是一般宪法原则，而政府介入土地资源配置是特殊情况。一般原则就应在所有土地配置领域发挥作用。如果说有特殊情况而要背离一般原则，就要经过特殊的法律正当程序，说出特殊情况，并得到立法机构的同意。而对于公共土地管理部门要加以界定和限制，使之不能夸张政府权限，打着介入的旗号伤害土地产权。而这种因特殊情况而对公民土地产权的限制，也最好采取行为规则的方式，即通过司法裁决的方式加以实施，而慎用行政手段。

那么，规划就那么一钱不值吗？当然不是。我所反对的是不当拔高“规划权”，它是用来否定公民的土地产权，住宅权和财产权。我认为有效的规划还是有所帮助的。所谓“有效的规划”就是以市场制度为基本制度假设，按照市场机理预测一个地区或城市的未来发展。并依据这一大致的发展轮廓，预估该地区或城市的成熟规模，预见产业的大致结构，为前期基础设施的布局和投资提供参考。而我认为现在绝大多数的地区和城市规划都不是“有效的规划”，规划编制者要听从政府官员的意见，很多规划数字并不来源于规划方法，而是由编制者和官员商讨决定的。多年来我也参与过一些规划编制，我们自己开发出了“空间经济学和制度经济学规划仿真模型”（SIEM）。我认为我们在方法上是极为领先的。即使如此，我也经常提醒我们的地方政府客户，我们编制的规划只是参考，不要把规划看成硬性指标。

在另一方面，我也要强调，虽然我们反对“计划经济”，但不反对“计划”。任何一个经济组织甚至家庭都可以有自己的计划。只要计划不是由一个中央计划当局垄断，计划之间是竞争的，计划就可能是好东西。同样，只要规划是各个城市、地区、乡镇以至村庄自主制定的，且在制定过程中征求了大多数成员的意见，就可能有益于该群体。尤其是乡村的规划，只要不规定要由上级批准，只要不受到行政干预，就是一个自治体的规划，就可能是一个好规划。为什么会好？我们今天很热衷于古村游或古镇游，这些地方之所以美，就是因为没有土地管理部门，没有他们顶礼膜拜的“规划”。每一个人都是一个智慧中心，一个村庄就人才济济，他们生于斯、长于斯，最介意他们的村庄的美和舒适。当然这也不排除他们邀请外人来参与。他们不仅造福当代，也遗爱后人。让游客赞叹，让居民受益。而那些自以为聪明的“规划拜物教者”，就不要把乡镇村庄的“蓝蚂蚁”再留给后人唾骂了。

汉娜 ∙ 阿伦特说，“在立宪的、有限的和法治的政府中，被制约的所谓统治者的权力，实际上并非权力，而是暴力”（2011，第135页）。意思是说，凡是超出为公众服务范围的额外强制力，就不配称为权力。因而，自然资源部想通过“部门立法”争夺的“权力”实际上不是权力，而是侵害公民且暂时不受惩罚的暴力。纵容它，就是将部门利益放在社会利益之上。况且，这个在改革开放过程中无尺寸之功的部门，却一直被市场创造的财富所喂养，今天反过来用这些资源反噬市场制度的根基，可谓“吃改革开放的饭，砸改革开放的锅”，却深谙宪法机体上哪里有裂缝，并且为了偷窃这个体系所欲保护的公民权利，而不断娴熟地将这个裂缝撬大，甚至不惜毁坏这个宪法保护机体本身。因而，如果我们的社会（包括自然资源部官员）放任它利用《土地管理法实施条例》修订之机进行“部门立法”，不仅说明我们没有明察“偷权”的眼光，甚至会旁观更多本来应为民众服务的行政部门将公民权利分而食之，岂不将公共权力败坏殆尽，而暴力横行吗？

参考文献

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周超，“这个部门“消失”之前 5名厅级干部落马”，《北京青年报》，2019年1月6日。

2020年5月11日于忘言山房