【横议】严惩滥权,斩断乱源|盛洪

近来内蒙古开鲁县阻挠春耕的视频火了。这其实就是一个稍加包装的掠夺。事件表面上是该县双胜村向承包农民收取“增补承包费”,理由是该块土地在多年前签订30年承包合同时,只有小部分耕地,大部分是草地和荒地,后来已变成水浇田,所以要收“增补承包费”(中国三农发布,2024)。这有没有道理呢?

首先,双方在2004年签订的合同,明确规定了双方的权利义务。如果一方履行了义务,另一方就没有理由剥夺他的权利。承包者称,他们已在2022年就已缴齐承包费,应是已经完成合同规定的义务,他们的权利就应没有任何质疑。而发包方在合同签订20年后又要求交纳“增补承包费”,是一种签约后增加交易条件的行为,没有任何成文法的依据,更不符合习惯法。说到根本,是不符合自然法。因为如果允许签约后再加价,那么任何合同都会变得不可信,因为无法预料以后的加价,从而减少了合约的可靠性和稳定性,也会使签约变得困难。制度经济学告诉我们,签约困难相当于增加了交易费用,这不仅是费用的增加,更坏的情况是,因为交易费用过高而使很多交易无法实现。从整个社会看,经济的运转靠无数的交易实现,如果因此交易大幅度减少,就会导致经济的严重衰退。签约后再加价的行为就是一个不能容忍的行为。

在第二层次,任何生产要素的合理收入取决于要素对产出的贡献,一块土地上的产出是要靠几种生产要素——土地,资本和劳动的贡献,并非只是土地一种。产出的增加对应于某一种要素投入的增加。而那块地的面积没有变,却不是凭空由草地、荒地变为水浇田,而是承包者投入了资金和劳力进行了长时间的改造,所谓“新增耕地”是他们增加资本和劳力投入的结果,理当获得相应的土地增益。而发包方没有任何新的贡献,索要土地增值部分不符合任何民事规则或商业规则,即谁投入,谁获益。否则从长期看,就不会有人有动力整地施肥和添置设施。传统中国的永佃制就是佃农在土地上的所有投入的增产结果都归佃农所有,这才有改进地力的动力,也才有田面权的形成和升值。这个案例中的承包期仅30年,承包方经20年的努力才将土地改造成耕地,再过10年他们就要将地归还发包方,而不是永远享用。发包方遵守合同实际上最终对它自己有利,已经是大赚了,却还要提前收回土地或获得土地增值利益,远超永佃制中的田主遵循的习惯法。

第三层次,发包方的双胜村要求承包者交纳“增补承包费”,否则就中止合同,收回土地。当记者问到他们是否有权利中止合同时,该村党委书记回答说,“土地是我们的,想收回就收回。”这种对合同毫无尊重的态度是违法的。不仅《土地承包法》第27条规定,“承包期内,发包方不得收回承包地。”《民法典》第465条 规定,“依法成立的合同,受法律保护。”经合同的约定,该块土地使用、耕种和收益的权利,已经在合同期内转移到承包方手里;并且这一合同是发包方自己同意的,因而具有法律效力,国家法律也为这一合同的完整执行提供了保证。合同任何一方不能任意撤回自己投入的要素。如果认为土地是它的就可以任意取消合同,不符合法律,而且也不符合习惯法。在中国传统中,租佃关系中是“许退不许夺”,即只许佃户退佃,不许田主夺佃。这更体现出自然法的规则价值。如果合同一方可以任意撤回他投入到合同执行中的要素,就等于中断这一合同的执行,亦即等于中断合同所欲完成的价值创造。双胜村果真要以收回土地作为要挟,就等于破坏社会的价值创造。

第四层次,以阻挠春耕为手段要挟承包者交纳“增补承包费”或收回土地,是一种更为恶劣的行为。土地资源是有限的,农时是宝贵的,一旦错过,可能就颗粒无收。中国作为一个历史悠久的农业国,懂得不误农时的重要性。孟子说,“不违农时,谷不可胜食也。”这是一条不可违背的自然法,就连秦隋暴政也没听说用政府强力阻止春耕的。如果有一块土地无论因为什么原因,而没有及时耕种,所带来的损失不仅是耕种当事人的,而且是春耕所创造产出的整个价值链上的所有人,也包括政府税收,可以说是整个社会的。用强力阻止春耕不仅威胁到了承包者的利益,而且威胁到了社会的利益。阻挠春耕者为强夺利益所蔑视的不仅是合约对方,而且是整个社会,包括其它层级的政府。他们为了自己“敛钱”谁都可以不顾。这是比违约或侵犯权利更为严重的违反自然法的行为。如果容忍这种行为而让各地群起仿效,将会引致一场大饥荒。

表面上看,这是一起承包者与发包方的纠纷,只是双胜村的干部及村民却不太像我们印象中的纯朴的北方农民,倒有几分像地痞流氓。他们挡在农业机械前边不让机器开动。当承包者抗议时,那个村委副主任威胁说,“你信不信我明天能叫200个人来”,这种蛮横态度让人怀疑背后有什么人撑腰。当被质疑有什么法律依据时,他说“你打110也没用,上边让我敛钱我就敛钱。”这就明显暴露了他们如此蛮横的原因,原来他们不是自己要违约强行讨要“增补承包费”,而这是“上边”让他们干的。后来的报道称,该村党委书记杨华说,“其实这收钱的事儿也不是村里自己想的,是上面的政策让收点钱。但具体收多少,上面也没说,最后就给了一个200块钱要求。”他们只不过是“上边”的卒子,是抢夺的招牌而已。掠夺者在“上面”。这也暴露了一个众所周知的事实,村委会不是像文字上说的“自治组织”,而是镇政府的“下级”,它成为了镇政府动用公共暴力的延伸和扩张。

到后来,权力机器终于跳到了前台,那个代表权力机器的人露面了。这就是那个自称是建华镇“党委副书记”的纪云浩,他上来厉声喝令承包者停止耕种,诬蔑他们是“强占、哄抢集体土地”,并命令警察强制传唤承包者,查扣农业机械。而同时在镇政府办公室中,镇长却称镇里没有派人去介入这一事件,他说谎时是那样随意和从容,大概他一贯如此。其实这个党委副书记的行为已经是确凿证据,镇政府不仅介入了这一事件,而且就是幕后主使,否则不可能副书记亲自出马,还擅用了警察等权力机器资源(中国三农发布,2024)。当然,单是一个镇政府也未必有如此大胆。而该县的信息说,这种作法是“县作为上级确定的新增耕地高效利用试点单位”而展开的。该县的“上级”至少是通辽市。这说明这是范围大得多的系统性的“运动”,所谓“高效利用”是一个好听的名词,意思并不是改进技术或制度以提高效率,而是向创造价值者勒索更多的钱,具体就是向改善地力的承包者勒索更多的承包费。

从开鲁县那个阻挠春耕视频我们还发现一个问题,这就是承包者的素质远比村镇干部为高。承包者态度比较冷静,提出如果对承包合同有分歧,可以协商,如果协商不成,可以向法院起诉,千万不能以阻止春耕的方式单方面强加自己的意志。如果法院判自己输也就认了。我想他的意思也包括即使他们耕种的收获判归发包方也遵从判决,而绝不能耽误春耕。这是遵循法治的理性态度,兼顾了纠纷双方的和社会的利益。反观村镇干部,他们却不仅语言粗鲁,行为举止像无赖泼皮。更重要的是,他们根本不讲理。如面对承包者的诉诸法律的说法,几个村镇干部异口同声地以“不懂法”搪塞(中国三农发布,2024),却没有一点羞愧之意,好像将“法”随便丢弃是一种大方之举,值得骄傲。而当讲到他们之所以这样作时,又把“上级”抬出,好像这是一把尚方宝剑,随时击碎一切法律障碍。在这些语言的背后,有一个“上级”比“法”大的固执和虚妄的错误意识。

先不说这些村镇干部是怎样被挑上的,即使入职时水平不行,也还有以后的学习。我的印象中,政府部门和国有企业的学习时间很多,甚至经常占用工作时间,他们到底学了什么?是交流“一百种方法刑事你”的经验,还是讨论老百姓的“软肋”在什么地方?是研究怎样攻破社区围墙强拆居民房屋,还是在侵犯公民权利后怎样让他们闭嘴?是还有哪些企业或公民的财产可以侵夺,还是如何动用权力机器以侵夺的“技巧创新”?从开鲁县的这些干部的言谈举止来看,他们大概就是这么训练出来的。视频虽然只记录了短短几分钟的时间,我猜想他们的丑态绝不是偶然不慎暴露出来的。他们之所以这样,是他们习惯了这样,他们一贯如此才会如此在镜头前放得开,而且显然每次没有受到批评和惩罚。他们有恃无恐,所“恃”的是他们滥用民众暂时委托他们的权力而不受惩罚。而我相信这种情况不是个案,而是全国普遍的情况。从强拆我们社区的怀柔区村镇干部,到“农管”遍地的浙江;从罚款巴黎贝甜几十万的上海工商局,到劫夺外包程序员上百万收入的承德当局;还不够普遍吗?

这个事件不是一个个案,而是一个系统性的问题。在经济普遍不景气、地方政府收入锐减的情况下,它们都在想方设法获得更多的收入,一个最简单的方法,就是利用它们手里被赋予的公权力掠夺民众。这些土地承包者只是它们下手的最方便的对象。他们是外地人,又很能干,通过努力创造出了新的价值——一个可供剥夺的增量。问题是,如果这个“新增耕地高效利用”运动是“上级”搞出来的,问题就更严重了。那就说明它利用了现有的权力机器。而根据宪法精神,这本是民众集资设立的制度体系用来保护他们的产权,契约执行和人身安全的,而这时却调转枪口来威胁产权,契约执行和人身安全了。而针对这一事件,开鲁县作出了对那个“党委副书记”纪云浩撤职的处分,说他“对待群众态度蛮横、言语粗鲁、工作方式严重不当”。这显然是对这一事件的轻描淡写,是对滥用权力机器侵犯公民合法权利性质的无视,是对政府合法性质的颠覆。而且纪云浩也只不过执行这一庞大掠夺计划的马前卒而已,应该对该“新增耕地高效利用”运动进行认真调查,并严惩其制定者。

这一事件已经不是第一起滥用公权侵夺公民权利和利益的事件了。近些年这类事件发生了很多起。只是如果只把它们当作互不相关的个案,这类事件还会层出不穷。近来另一个引人注目的事件是在重庆、南京和苏州等城市的燃气费爆增事件。许多市民反映,在用量没有明显增加的情况下,他们的燃气费突然倍增。他们怀疑燃气公司作了手脚。有的市民将自己的费用增加情况放在网上,竟引来警察上门,并在获得该市民的私人信息以后,竟找到她的老公的公司,威胁要删掉该贴(育人树才,2024)。不管燃气费爆增是什么原因,警察介入却给了一个明显的信号,这就是这些国有垄断企业动用暴力来掩盖它们调高价格或调快燃气表的非法伎俩。反过来说,正是因为这些权力机构或国有垄断企业自恃暂时掌握了公共暴力资源,才会那样有恃无恐、明目张胆地侵夺民众利益,一旦事情败露,还可滥用警察力量威胁揭露者。这个事件虽然在表面上看与上一个事件不同,它们却都有一个共同的原因,在经济衰退、国民收入大饼变小时,它们可以利用手中的权力去改变分配格局,使自己的收入成为刚性。原因都是一个,就是权力不受约束。

这些还不是最恐怖的事情。最近流传着一个词叫“远洋捕捞”,意思是公安机关不在家门口维护公共安全,而是到外省异地去“办案”。有时是各地的公安机关互换地盘,到对方的地盘去“办案”;有时则是在对方默契下直接跨省抓人(律侠客,2024)。虽然“远洋捕捞”这个词有点“另辟经营领域”的含义,远没有描绘出这一行为的邪恶性质,却也点出这一行为的某些特点。一般来讲,“远洋”的鱼没有产权归属,这倒很像这些公安机关对外省企业的看法,他们只要以莫须有的罪名抓了人,该公司的钱就会像无主财产一样归于自己;而“远洋捕捞”需要船只设备,这些公安机关的“船只设备”就是它们暂时掌控的权力机器,它本是属于人民的,是为保护民众权利而设置和维持的公共物品,在这些滥用权力的人眼中,就仿佛是自己的 “船只设备”,使用起来没有一点歉疚,反而有着某种权力优越感。而我们说这种行为比上述两个事件更为邪恶的地方在于,它直接把用来服务人民的暴力机器用来直接侵夺民众为自己牟利,其形式就和强盗绑票无异,唯一的区别就是强盗用的是自己的武器和名义,而这些公安机关用的是民众的武器和名义,显然就比强盗更为无耻和邪恶。

我们现在面临的,是权力在当下就系统性地不受约束。其中有两个要点。一是权力直接控制司法,使得法院并不能按照宪法宣示的那样“独立审判”。前述开鲁县的承包者要诉诸法律,即使暂时因舆论压力而使权力罢手,但如果真正到了法院,他们也难有获胜的希望。因为法院还是要听开鲁县政法委的。它与权力是一回事。我们看到开鲁县对该事件的处理就能明白,它只是承认工作方法错了,并没有承认它搞的“增补承包费”是错的。掠夺的根没有拔掉。其它很多骇人听闻的披露,如天价罚款,“远洋捕捞”,垄断国企增费,和“以刑化债”,我们几乎没有听到积极的纠正和对滥权者的惩罚。受害民众没有手段让权力停止侵权脚步。另一个要点是侵犯和压制民众自由表达的宪法权利。苏州那位揭露燃气费暴涨的女士竟向燃气公司“道歉”和“求饶”(兵叔聊事,2024),受害者向加害者道歉,说明这个社会有多颠倒。一旦民众受到权力侵害而又被加害者挟权力封住嘴巴,权力就会更为肆无忌惮。当务之急的解决之道就是法治和表达自由。

除了要对违反宪法和法律,颠覆政府基本性质的行为予以严惩,还要对各级公务员进行法治教育。我建议要重点学习《宪法》和《立法法》。学习《宪法》,重点是要弄清政府的性质是什么,权力是从哪里来的,权利(rights)权力(power)哪个大?政府及其官员的职责是保护宪法宣示的公民权利,否则就不该称“政府”,官员就没资格在里面工作。学习《立法法》的重点是,弄清各种法律的效力层级,知道“上级”政府“决议”或“政策”比最低层级的法规(部门规章)还要低,遑论口头指示。而所有法律,如果与宪法权利相冲突,都无法与之抗衡,应退避三舍。总之,要有两个“契约”概念。一个是任何自然人或法人之间的“契约”,它们有着自然法的效力,只要不涉及第三者,任何人为制定法都不能加以干涉。一个是人民与国家之间的“契约”,它表现为宪法。国家以遵循宪法、为民众的权利提供保护交换它自己的公权力。而政府只是国家暂时雇佣以行使国家职责的雇员,如果他们不遵守“契约”,就以违约论处。

现在最值得担心的是,在法治不彰和自由表达受到压制的情况下,滥用权力侵夺民众财产利益的事件不会受到抑制,而是会迅速扩张漫延。关于此类事情我们见得越来越多,已经有点麻木了。而这正是社会走向崩溃的前奏。我在2018年发表的“罚款均衡和中国改革”一文中曾说,在权力不受约束的情况下,暂时掌握权力的一方会滥用权力改变国民收入分配比例,其手段有增加征税,垄断国企涨价,直接侵夺企业和公民的财产。在去年发表的“比经济衰退更危险的”一文中,我警告说,由于经济衰退,国民收入减少,权力必定会被滥用强行在国民收入蛋糕中分得更大的一份,对公民和企业财产侵夺的事情就会更频繁的发生,这样就会进一步打击公民和企业的生产和投资,致使经济进一步下滑,最终会导致经济的崩溃。这是一个无法抑制的正反馈过程。虽然我们已经看到很多侵夺公民和企业财产的花样,但只要是权力不从根本上加以限制,花样还会继续不断翻新。而限制权力意味着,在让受害者自由表达,要对滥用权力者予以严惩,要让司法摆脱权力的控制,让它独立地公正地保护公民和企业的权利。

参考文献

兵叔聊事,“苏州女子曝光华润燃气费用翻倍遭打击被逼道歉:我错了,求放过!”《天涯笔客》,2024年4月23日。

律侠客,“远洋捕捞去搞点大钱如何?这年头都穷疯了”,《律侠客》,2024年4月22日。

水利天下,“活久见,干部阻拦不让种?农民种地先交钱?官方再发通报!免职”《央广网》《水利天下》,2024年4月23 日。

育人树才,“苏州一女子吐槽天然气费突增,老公竟被公司约谈,网友争议不断”,《育人树才》,2024年4月24日。

真探大视野,“嚣张至极!干部拦春耕后续:开鲁融媒评论区沦陷,处罚结果已出”,《真探大视野》,2024年4月24日。

中国三农发布,“离谱!农民种地要先交钱”,《中国三农发布》视频号,2024年4月23日。

2024年4月26日于五木书斋

[横议] 比经济衰退更危险的|盛洪

盛按:最近曝出的四川宜宾对采耳李女士罚款22万元巨款的恶行,是在经济下行时,花样翻新的借权力之名劫掠百姓的又一新的花样。所谓采耳需要许可就是一个既违宪又违法的“部门立法”,在一个法治国家根本就不会出笼,竟成为当地当局掠夺辛勤糊口的小民堂而皇之的借口。将权力(power)用来侵犯权利(rights),是一个严重的滥权犯罪。如果不对这种恶行加以严惩,在权力没有有效约束的现在,将会导致系统性地仿效,继续将经济推向深渊,将社会推下山崖。(2024年4月1日)

近来承德当局没收合法收入100多万元的狂妄举动震惊世人,也给了我们一个危险的信号。这个程序员只是利用互联网在境外商业机构获得订单,并搜寻资源,以完成订单,竟被以“翻墙非法”罪名,没收其三年来全部收入。仔细看了该程序员的在网上的辩白,原来他连墙都没翻,因为他进行业务联系的网站不需要翻墙。但是他的辩解公安机关并不接受,还是以“翻墙违法”为由将他三年的辛苦钱没收。他继而向市政府申请行政复议,却被维持处罚(张翔律师,2023)。

这个事件值得警醒。首先所谓“翻墙违法”就是当局杜撰出来的“法规”。这是不少地方当局经常违反宪法和法律,对使用虚拟专用网络连接国际互联网的人加以干预甚至惩罚,所造成的既成事实,又以此作为法律依据。本来,设置所谓“防火墙”就是一种违宪行为。《宪法》第35条规定表达自由原则,自然包括自由获得信息的权利。设立防火墙就是阻碍境内外的正常信息交流和自由表达。《国家网络安全法》第十二条也承诺,“ 国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利,促进网络接入普及,提升网络服务水平,为社会提供安全、便利的网络服务,保障网络信息依法有序自由流动。”一个程序员通过互联网与境外公司建立商业关系,完成外包工作,以赚取收入,是完全合法的,也是他的正当权利,受到宪法和法律保护。

然而,即使承德当局所谓“翻墙违法”成立,它也没有理由没收该程序员的收入。因为正如张翔律师指出的那样,虚拟专门网络不是“物理通道”。即使说使用虚拟专门网络是“翻墙”,正如该程序员自己辩解的,他也根本没有“翻墙”。他与之联系的境外公司网站不需要使用虚拟专门网络。但当地公安不顾事实,仍以“翻墙违法”,对他进行处罚。在对行政复议的“答辩书”中,该公安当局称该程序员在“家中使用电力设备擅自使用非法定信道进行国际联网”,完全罔顾事实(张翔律师,2023)。就算该程序员有如此过错,承德当局将他三年来的收入100多万元全部没收,似乎也违反了比例原则。就如闯红灯固然是违反了交通规则,但因此就没收汽车还是没有道理。看来,承德当局为了这笔钱财已经没有任何掩饰,不顾任何脸面,无视任何规则,几乎是明抢了。

这是一个孤立事件吗?有网友在承德财政数据中发现,“2021年罚没收入3.8亿元,占一般公共收入15.5亿元的四分之一,而到2023年,罚没收入猛增到8.39亿元,翻了一倍还多,占一般公共收入20.76亿元的百分之四十。”“也就是说三年来罚没收入增长了4.59亿元,占全部财政收入增长的87%。财政收入增长主要靠罚没。”(北海散人,2023)显然,百万元没收事件只是这个靠罚款增加财政收入的大战略下的一个引人注目的个案而已。在整个承德可能还有更多我们没有看到和听到的掠夺式罚款事件在上演。这个事件中,承德当局猖狂又疯狂的表现告诉我们,它已经如此作为很久了,并且没有遇到过什么障碍。

这是为什么呢?是因为它的权力没有受到有效约束。即使我们承认承德当局对该程序员的指控是合理的,它对他的惩罚也是没有依据和没有限度的。当地公安援引的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》,只是“暂行规定”或“办法”,根本不是法律,且有违宪“部门立法”之嫌,相关条款的适用也极为牵强。没收100多万显然是它的利益冲动之举。当它这样做时,它料想也不会受到任何约束。并且一旦罚款成功,被罚之款的使用也会没有任何监督。那些直接实施罚款的人或许还会获得奖励——否则他们哪来的动力。即使如这次事件受到广泛关注,或许上级政府将其纠正——这是现在能想到的最好的结果,也不会有任何人受到惩罚。我们还没有听说哪个行政官员因为滥权侵害民众而受到惩罚的例子。

因而对于开出如此罚款的官员也是没有风险的。在下次适当的时机,他们还会如此行为。所以,政府权力机构倾向于罚款,尤其是在经济衰退的背景下更倾向于增大罚款力度,就是一个系统性的错误。说这是系统性的错误,就是说它不是个案,而是全国性的问题。因为全国的地方当局与承德当局是类似的,都没有有效的权力约束。它们的倾向是一样的。从上海当局对巴黎贝甜罚款58万元,到“农管”遍地,手持农业部251项罚款的上方宝剑,罚款已经成为权力当局继征税,国企垄断之后的进一步分割国民财富的利剑。然而,在经济下行之时,普遍的增大罚款力度会进一步恶化营商环境,打击企业和民众残存一息的市场动机,使经济进一步下行。

本来一国经济依赖成千上万的民众争取收入、改善生活的动机和努力。将他们创造的财富的一小部分用于公共物品是合理的,因为这些公共物品将改进市场环境和基础设施,使得市场运作更有效。但当权力当局拿得过多,超过一定比例,以致民众的生产和交易活动无利可图,他们的努力就会减少甚至停止,整个社会的经济就会衰退甚至崩溃。在几种分割国民收入的方法中,罚款甚至比征税的负面结果更为严重。因为税率是既定的,企业和民众还有稳定的预期,但罚款多少却是不确定的,不可预期,这就使民众对投资和努力更加裹足不前。况且在这一特定案例中,承德当局直接对在国际市场上赚钱的人罚款,其示范效应就是关闭国内专业人员走向国际市场的通道,直接减少这一类国际劳务收入,是为加剧恶化经济形势的举措。

实际上,即使从承德本地或承德当局的长远利益出发,这种动辄罚款的荒悖举动也会恶化以后承德的经济发展乃至财政收入。如果承德当局坚持它罚款是对的,该程序员或者再也不做此业务,或者移居他地,承德当局罚的100多万只是一锤子买卖;而如果它显现出保护公民的正当收入的姿态,或许程序员的外包收入还可源源不断,对之征税还可细水长流。更重要的是,这一事件有着示范作用,它会吓阻所有有着类似业务的程序员和许多潜在的程序员的不敢再承接或进入类似业务,承德将遭受更多损失,权力部门也无法从他们稳定和持续的外包收入中征得税款。而软件外包工作甚至是一个很大的产业,利用国际互联网的便利,可以使本地人员足不出户便挣得外汇。这使得印度的班加罗尔成为一个IT产业中心和高科技飞地。在大陆中国面临经济下行、当局反对“脱钩断链”的情况下,承德当局此举何其悖逆,何其愚蠢。

其实,在我们批评承德当局的时候,并非只是针对承德,而是对整个国家的一个警告。本来现在的权力当局已经习惯于不受约束,它们经常利用做公共决策的机会做出有利于自己的决定。尤其到了经济下行的时候,它们更有可能倾向于在日渐缩小的国民收入中分割更大的比例。除了增加罚款,它们还可以借供给紧张、物资不足而控制市场、实行配给。但这样一来,就会进一步摧毁市场制度;企业和民众减少收入份额,缺少自由选择生产和消费的权利,经济会进一步下滑。同时增加管制又制造了更多的寻租机会,产生大量腐败,惹得天怒人怨。为了平息众怒,当局又要反腐。但在这时,“腐败”是没有权力的人付钱给有权力的人,为的是获得少许物资或摆脱管制的机会,使资源错置稍有缓解。一旦“反腐”,反而会进一步降低经济效率,减少经济产出,使经济走向崩溃。这是比经济衰退更糟的噩梦。

如何避免这样的结果?首先要有效约束住权力,使它们在财富减少时不要再增大自己的份额,而减少企业和民众的份额;不要以经济紧张为由对市场和企业施加更多的管制。而是相反,要大幅度、大规模地取消或减少已有的行政管制。不要动辄出台减少企业或民众权利的政策。总之,大陆中国目前的经济困境不是所谓政策可以治的,它是一个制度问题。而制度与政策的区别在于,政策只是在既定市场经济制度基础上,短期调整若干经济变量,在制度遭到破坏时它是没用的;而市场经济制度应是长期稳定的,这依赖于政府机构长期不干预市场的稳定表现。而要做到这一点,单靠权力的自律是不够的,还需要社会其它方面的力量。他们能够有途径、有手段和有能力对政府越界行为予以阻止,对权力侵害行为予以惩罚。然而若要做到这一点,大陆中国还差得很远。并且没有迹象显示,这个社会是朝着这个方向走了。

参考文献

北海散人,“没收程序员收入后,我查账承德财政”,《章北海的自然选择》,2023年9月28日。

张翔律师,“‘翻墙’违法吗?从承德公安说开去……”,《张律师的圆桌派》,2023年9月28日。

2023年10月6日于五木书斋

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[横议] 宪法第35条与政府公信力|盛洪

盛按:燕郊当局驱赶记者、甩锅事故原因已经不算滥权的新低了,因为已经低无可低了。之所以激起众怒是因为其“迅速”和“公然”。“迅速”是指它第一时间编造出“炸鸡店燃气爆炸”的谎言,且不说撒谎神速,良心也没挣扎一下。这说明这种作法已成权力操作定式,长期相沿成例,且非常普遍。“公然”是说它违宪违法的行为比合法行为还做得理直气壮,不仅驱赶记者,而且把压制真相的黑手伸到了西安,根本没有意识到它在做与自己职责相反的事情,是在犯重罪。好消息是,它成了过街老鼠,是因为全民的宪法权利意识高涨,民众明白第35条宣示的权利是各项权利的根本保障。(2024年3月16日)

盛按:最近发现违反宪法第35条的另一个严重弊害。这就是压制不同声音,只许一种声音,会破坏舆论环境的自然生态,使得社会心理走向极端。而一个社会就如一个人,如果只听一种声音,就缺少中庸态度,就没有处理事务的分寸感,对综合效果的权衡,对数量边际的把握,就会用力过猛,反应过度,结果会伤害自己。如果用同样的方法纠正这个极端,又会走向另一个极端。如同权力干预价格会使其上下震荡,干预舆论会使其在极端间跳跃。维护表达自由,才能使舆论生态自然波动。孔子说,“执其两端,用其中于民。”“两端”就是各种不同意见。(2023年9月3日)

盛按:祝贺江西当局认定被称为“鸭脖”的异物是鼠头,终于跳出了滥权者遇到批评时的标准套路——掩盖事实,压制不同声音,坚持谎言,消灭所有质疑,…… 它就一举摆脱了一个终生负债。比起那些坚持撒谎到底的滥权者,这是一个明显好的结局,它的心可以放轻松了。因为滥权压制质疑的声音,并不能消除公众心中的怀疑,反而给他们更大的想象空间,反过来使自己背上沉重负担,它必须以后时时处处圆谎。掩盖真相会使自己一时逃脱对社会的负债,但因此而欠的心债比实债要重得多,其实并不值得。然而江西当局这一明智之举,并非因为它很聪明,而是自由表达的力量通过它的内心起作用,最后战胜了滥权的冲动。这再一次告诉我们,没有自由表达,就没有真相。(2023年6月19日)

胡鑫宇案引起民众的广泛关注。江西警方关于此案的“通报”一出,又激起普遍质疑。从这一个案来看,“通报”关于胡鑫宇自杀的断言确实有不少明显的疑点,这已为不少网民或专家所指出。更一般地,这一现象涉及政府公信力的丧失。已有法学教授著文指出了这一点(韩旭,2023)。这其实是比胡鑫宇案更应让政府担忧的事情,也不仅是江西一个地方的事情。已经有多项事实证明,政府“通报”远离可信真相。如徐州铁链女事件的政府通报,唐山打人事件的政府通报等。实际上,无论胡鑫宇是自杀或他杀,江西当局说的是实话或假话,都已经对政府公信力无所增减。重要的是政府应对这一事件的作法和形式。本人无意就此案作出技术上的判断,扬长避短,我却可以就政府公信力问题说点儿意见。

先假定江西当局说的是真相。但关键是如何让民众相信这是真相。看一看“通报”的跟帖就知道,仍然有大量的人不相信。这是为什么呢?问题在于,“通报”的内容要与“通报”的环境和形式相一致,相谐调。我们注意到,在“通报”的后面部分,有一段杀气腾腾的话,“少数人为博眼球、蹭热度,引流牟利,恶意编造传播虚假信息,拼接炮制虚假视频,造成恶劣影响,扰乱社会秩序。……公安机关已对少数故意编造、传播谣言的人员依法进行了打击处理。”如果“通报”说的是真的, 这样做就是没有必要的,因为真相已经揭穿了谎言,让造谣者名誉扫地,已经是惩罚了。从社会效果来看,真相会胜过谎言,让更多的人相信。“博眼球”只能说是一种不良动机,不是犯罪。再说除极端情况(如当下危险),只能用言论对抗言论,无需动用暴力。否则就有可能侵犯宪法第35条保护的表达自由。

表达自由当然也有边界。我们可以参照同样有“表达自由”宪法原则的其它国家来看这个边界在哪儿。如美国有第一修正案,规定了与大陆中国宪法第35条同样的表达自由原则。在这个国家的正统解释中,只有会造成当下伤害的言论才应被禁止,如在电影院里喊“着火了”。在2003年的弗吉尼亚诉布莱克案中,法庭宣判一个在公路旁点燃十字架的白人有罪,他的行为不受宪法第一修正案保护,因为燃烧十字架行为已经对他人造成了直接的心理恐惧。后来这个官司上诉到最高法院,大法官们以5:4的投票认定弗吉尼亚州的《禁烧十字架法》合宪(何帆,2010,转引自2017)。因而,对他人造成直接伤害(身体的或心理的)的言论不受宪法的保护。这就是自由表达的边界。而在这一界限内,所有表达都应受到保护,无论是正确的还是错误的,是真相还是谣言。因为如果不允许错误的言论,就等于没有表达自由,因为当局就有可能将它不喜欢的言论说成“错误言论”,并加以压制。例如在文革中,“只要香花,不要毒草”,结果是万马齐喑。

用这样的标准来看待江西当局所说的“谣言”,没有一项符合“造成当下伤害的”。再仔细看看,它们大多是对当局通报的信息提出的怀疑。江西警方所说有“120余种谣言”显然是一种夸张的说法,其中大多数是网友的猜测,这更不能说是有意造谣了。至于那些有意拼接、摆拍的信息,虽可说是制造了虚假信息,但也属于猜测的一种形式,只要用真相加以揭露和澄清,遭到舆论谴责,就无需进行抓捕。更何况,“谣言”的本意已被大陆中国的地方当局不止一次地解构了。最著名的一次,当属2020年初,武汉警方以“造谣”的罪名训诫了李文亮等八名医生。事后证明,他们说的是实话。对他们的训诫导致了有关疫情的信息被延误,使社会错过了防疫的最初重要关头。这种把真相说成“谣言”的事例还很多,不再一一列举。而在另一面,官方通报却经常隐瞒真相,给出虚假信息。如徐州铁链女事件中的当地政府的几次通报,都不能保持前后的逻辑一致。因而当江西当局企图以打压“谣言”的方式证明自己说的是真相,即使确实是真相,已经不起多少作用了,甚至是反作用。

在形式上,如果一个人要表现出自己说的是真话,就要允许不同意见和批评,只有经受住质疑的千锤百炼,真话才能显其真。真相的特点是,面对无论什么样的质疑,它会始终保持逻辑一致;它也会在细节上不厌其细。而谣言不可能编得滴水不漏,它经不起多方怀疑 和质问。如果保留那些所谓的“谣言”,让民众将“谣言”与“真相”一一比对,而真相不怕任何细节的拷问,真假立判。这是让人相信真相的最好方法。如果一边要别人相信自己说的是真话,一边又使用暴力禁止不同意见或“谣言”,是没有可能的让人相信的,而且还失去了用“谣言”反衬真相的机会。禁止别人说话是一种行为语言,实际上是宣称,“我没有道理,但我有拳头。”这是常识。因而,在目前的言论环境上,不少质疑声音被删除和限制,据官方消息,至少“有138个账号被处置”,就是与“官方通报是真相”不相谐调,这是在形式上让人生疑的拙劣作法。再者,当局在发布信息时,如果不能保持至少表面上的中立立场,就失去了一个公共机构中立性的形象,也就把自己贬低为事件中的一方。这种姿态本身就是让人怀疑的。

再假定江西当局说的是假话。那就更不会有人相信了。因为即使说的是真话,只要还继续侵犯公民的表达自由的权利,人们也会根据这种环境和形式,而不是根据具体细节,采取怀疑态度。更何况是假话。既然是假话,就不可能不破绽百出。因为一件事情是多方面的,人的智力是有限的,说真话尚且不能穷尽细节,说假话更是顾此失彼。因而,谎是不可能编圆的。如果自知是谎话,就会更加心虚,就更不愿看到民众的穷追猛打,就会更借助于滥用公权力以禁止来自各方的质疑。然而这样一来,当局在环境和形式上就愈加与说真话的环境和形式大不相同,人们更没理由相信这样的当局通报。看一看徐州铁链女事件,唐山打人事件,我们就可以知道,有多少民众还会相信当局的说法。

从长远和全局看,政府公信力的丧失首先是政府不遵循宪法第35条的结果。一方面,不管政府说的是真话还是假话,政府都要宣布其它说法是“谣言”,滥用公共暴力禁止或限制这些质疑,如删帖,封号,训诫,甚至拘留。这种做法表面上减少了或者消灭了对官方说法的质疑,却不可能消除民众心里的疑问,甚至加重他们的怀疑。再者,对官方暴力手段的恐惧使人们也不敢说出自己的真实见闻或看法,使得整个社会的信息严重扭曲,而离真相更远。但这种情况也会在一段时间以后发生变化,或在政府改变政策后政府操纵的信息也会发生变化,使得当局原来以暴力维持的说法被动摇,使民众发现当局原来说的并非“真相”。如疫情以来的几次变化,病毒从“不会人传人”到“人传人”,奥密克戎从“洪水猛兽”到“并不可怕”,这都会加深民众对政府信息的怀疑。在这时,当局说的话是真话或假话已不重要,重要的是它说话的形式——只许自己说,不许别人说。

从另一方面看,如果当局可以“谣言”的名义禁止其它言论,久而久之,官员们可以不在乎他们自己是否说的是真话,因为可以用强力使社会上只有自己的一种声音,而消灭所有其它声音。他们也没有必要把话编圆,因而我们看到各地当局的信息发布越来越没有逻辑一致性,甚至越来越缺乏基本常识。更进一步,如果可以将“有事”说成“没事”,“坏事”说成“好事”,就没有必要努力工作,为民众提供有效的公共服务;当出现问题时,出现民众的抱怨时,简单地让受害者闭嘴,通过操控舆论加以否认,就会更为轻松。这只能导致各地官员不努力工作,甚至滥用权力以侵犯权利的方式为自己牟利,而由于他们的劣迹不会暴露出来,仍可以高枕无忧。这会导致各地政府越来越偏离它们本来性质,恶化当地的公共治理环境,而为了掩盖这些问题,当地当局进一步滥用公权力压制对问题的揭露,而把所有批评和揭露都诬为“谣言”,而这与民众的感受又进一步拉大,造成政府公信力的进一步丧失。

所以,恢复政府公信力任重道远。一个最重要的作法,就是要遵守和维护宪法第35条——自由表达原则。如果一边想重建政府公信力,一边又要破坏宪法第35条的自由表达原则,就不可能做到。道理前边已经讲了。人们不会相信一个滥用公共暴力禁止自由表达的政府说的是实话。最近人们看到在江西当局有关胡鑫宇案的新闻发布会,提问都是事先安排好的央媒,其他记者只是陪衬(就是你啊,2023),显然是当局想控制提问的范围,使之不要超出它准备好的范围。这种事先编剧本演戏式的新闻发布会从形式上就不会让人信服。只要不能自由提问,所谓“真相”就不是真相。没有表达自由,就没有真相。况且这反映出江西当局长期没有经历自由提问的历练,应对能力大大退化,官员也因此变得更加愚蠢。反过来,只有完全遵守宪法第35条,让民众和新闻界自由地反复拷问,才有可能让人们相信它说的话是真话。如此长期坚持,才有可能终有一天恢复政府的公信力。

参考文献

韩旭,“从胡鑫宇案看政府公信力”,《侠眼》(微信公号),2023年1月30日。

何帆,《大法官说了算》,法律出版社,2010;转引自“大法官说了算(6) ”,《搜狐》∙《书虫子》,2017年10月7日。

就是你啊,“胡鑫宇事件发布会上,‘不懂事’记者和他们最后一丝骄傲的倔强”,《知乎》∙《就是你啊》,2023年2月6日。

2023年2月8日于五木书斋

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《盛洪教授》:经济政治分析与评论

【横议】“财散则民聚,财聚则民散”|盛洪

盛按:这篇十三年前的文章,现在看来很温和。(2024年3月14日)

《贞观政要》记载,唐太宗李世民经常以亡隋为鉴,思考王朝兴替的教训。在贞观二年,他说:“隋开皇十四年时,天下大旱,百姓饥苦。当时官仓充实,隋文帝却舍不得赈济百姓。到了隋朝末年,全国的粮食储备还可供五、六十年所用。隋炀帝倚仗着朝廷的巨额财富,所以骄奢淫逸,昏庸无道,最后走向亡国。”

李世民由此认同孔子所说:“百姓足,君孰与不足;百姓不足,君孰与足?”政治统治集团不要把自己放在民众之前,首先追求自己的富足。只要民众能够富裕起来,按合理的税率征税,政治统治集团自然会富足。当然这是孔子在劝说统治者不要征重税时的说法。从人民主权的观念来看,管理国家的人本来就是民众的公仆,他们更没有理由把自己放在民众之前。

然而,这样一种政治观念却在当下受到了挑战。一种观念认为,政治集团要有自己的“经济基础”,这个“经济基础”越强大,统治的基础越稳固。而有些人也在对号入座地想当这个“经济基础”。其言下之意是说,既然我们是执政党的经济基础,执政党就要扶持我们、照顾我们,给我们优惠政策,甚至违反市场规则给我们垄断权。其实,这种“理论”很显然不是为了执政党好,而是为了自己捞取利益。在传统中国,政治文化是以儒家思想为主导的,明智的政治集团都会很清楚,这种似是而非的理论,只会葬送他们的统治。

古往今来,无论是君主制,还是民主制,一个政府是因提供公共物品而有其存在的合理性,也才有合法性。在公共物品中,最核心的公共物品就是公平地保护所有人的安全和产权,维护公平的市场规则,以及公正裁决纠纷。如果在社会中有一个集团,他说自己与执政集团有特殊关系,要求执政者偏袒自己,执政者若是答应了他们的要求,就不能提供“公正”这一最重要的公共物品,从而偏离设立政府的基本初衷,从而也就失去了自己的经济合理性和政治合法性。执政者若是得到了这一集团的欢心,就会受到其他所有人的怨恨。

在为国有企业辩护的“理论”中,最拙劣的莫过于“共和国长子”说。这一说法本来想说,因为国有企业是“共和国长子”,不仅是“儿子”,而且是“亲儿子”,还是“第一个儿子”,所以要求共和国要对不同的集团有远近亲疏,要维护甚至扩大对“长子”的优惠政策,让他们要做共和国中享有特权的人。陈同海的“名言”,“共和国长子不垄断谁垄断”是这种主张的直白表达。这一说法不仅违背了“共和”的基本原则,也要迫使政府偏离公正轨道。

仔细想想“长子”的含义,其实甚至连上面的要求都不能成立。在中国的家庭中,长子并不会因为其长子身份而获得父母更多的照顾或偏袒,反而要承担更多的义务。只是对一些不可分割的遗产,长子有继承权。在民间,如家族主祭权,如天一阁藏书楼;在朝廷,如皇位。但在这里,“长子”的比喻就更不妥当了。

实际上, “共和国长子”已经对执政党产生了负面影响。他们垄断了或通过行政措施控制了重要的产业,他们无偿占有大量国有资源包括土地、自然资源和其它资源却不支付或少支付租金,他们十几年不交利润,在社会的强大压力下仍只交出很少的利润,他们用少交的租金和利润增加自己的收入。数量每年高达上万亿。一句话,他们在“共和国长子”的旗号下,聚敛财富,食民膏脂。这一形象已经严重损害了共和国的形象,执政党的形象。使民众误以为,执政党就是这些利用公权力的食利阶层,而不是为全体大众服务的。

儒家经典《大学》中有言,“财聚则民散,财散则民聚”。意思是说,如果一个政治集团只想利用公权力聚敛财富,人心就会疏离,民众就会逐渐不认同这个政治集团;而如果它同民众共享社会的财富,人心就会聚拢,这个政治集团的统治才有真正的基础。在宪政民主的社会中,有比较良好有效的制度约束政府行政部门对公权力的滥用,从而外在地制约“财聚”,民众就会更为认同这个政治体;在君主制的社会中,也存在着一些包含政治智慧和政治伦理的政治文化传统,这些传统,如“财散则民聚”的传统,也会内在地约束政治集团。

这在唐太宗身上表现得最为明显。在总结了隋亡的教训后,他说,“设立官仓只要用于荒年时赈济百姓即可,不需要有更多的储备。我们的后代如果有道德贤能,自然会保住天下;如果不肖,仓库装满了也没用,徒然让他们奢侈挥霍,这正是亡国之道啊!”同样,在今天,执政党的经济基础不是通过国有企业的形式对社会财富的聚敛,而是公平对待社会上所有的个体,只要他们在公平的市场竞争中共同富裕起来以后,通过合理的税赋,政府自然不会缺钱。更重要的是,执政党更会因此获得人心认同的政治结果。

2011年4月7日于五木书斋

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[正心诚意] 论宪法爱国主义|盛洪

盛按:最近看到有人打着“爱国”的旗号,在莫言作品中鸡蛋里挑骨头,企图起诉莫言违反《英烈保护法》,不仅是闹剧,而且很可悲。该人并不知道“爱国”该爱什么。爱国并不是要爱具体的个人或集团,也不是不能说批评国的话,而是要爱使国成为国的文明规则。这体现在《宪法》中。《宪法》第35条宣示了自由表达原则。这才是使人民享有权利的基本条件,才是使人民感到骄傲的原则。如果作家写作动辄被扣上“抹黑”的帽子而遭惩处,普通人民的自由表达权利该怎样保护?如果没有自由表达权利,一国人民怎样感受尊严?人民没有尊严,国家怎么会可爱?(2024年3月4日)

爱国主义本来是个好词,但近年来却似乎有些贬义。如在“爱国”的旗号下,发表仇外排外言论,主张用武力解决国际纠纷,宣泄大国沙文主义甚至帝国主义主张,动不动就叫喊发动战争去消灭世界上的异己存在,等等;似乎越极端,越残暴,越血腥,就越爱国。这显然不是爱国的本意。若是,那二战时的德国纳粹和日本军国主义也是“爱国”了。凡是好的东西,总会被人用来装扮自己。“自由”本是个好词,但罗兰夫人说,“自由,多少罪恶假汝之名而行。”因而要辨清“爱国主义”到底指的是什么,才能正确使用它,才能剔除那些冒名的“爱国贼”。首先要辨清的是,“国”是什么?

谈到“国家”,一般想到的是,一片土地上有一群人。但这只是表面现象,只是“国”的结果,而不是原因。为什么这群人能在一起生活和生产,并且相安无事?这是因为有一套他们之间交往的规则。荀子说,“人之生不能无群,群而无分则争,争则乱,乱则穷矣。”《说文解字》说,“分”就是用刀把物分开;意指每个人应该拥有的资源份额,“分”的引申意就是“应得的部分”,这与rights一词所含的“适宜”、“适当”是一个意思,即正当权利。“故无分者,人之大害也;有分者,天下之本利也。”因而权利是一群人生活在一起、互相交往的规则基础,也是最大的利益。

说到国家,就不是一个短暂的存在,而是持续相当长时间,才能形成国家的观念。这就意味着使人们“群”在一起的规则,不是一个“坏”规则,就不能“无分”。而无分有多种形式,一言以蔽之,就是如果有些人拥有了不恰当的“分”,就会“争则乱,乱则穷”,这群人就不可能再在一起生活和交往了,这个国家也就不存在了。因而,说国家,必定是存在了相当长时间,而之所以如此,是因为它所遵循的规则是对的。所以,国家首先是一组规则,它能使一群人长期聚集在一起,生活,生产,交往,共同走向繁荣。一群人只是这组规则的结果,而脚下土地则是副产品。尤其在上古社会,当时地广人稀,相比之下,使人长期聚集在一起的规则比土地更为稀缺,比人群更为重要。这在中华文明的早期历史中就有过这样的意识。

《史记》记载,周之先王古公亶父时,周人居豳地,“薰育戎狄攻之,欲得财物,予之。已复攻,欲得地与民。民皆怒,欲战。”就是说戎狄进攻,在给了他们财物以后还不罢手,还要土地和人民。周的百姓愤怒了,决心一战。古公亶父说,“有民立君,将以利之。今戎狄所为攻战,以吾地与民。民之在我,与其在彼,何异?民欲以我故战,杀人父子而君之,予不忍为。”意思是说,人民设立君主,是为了自己的利益。今天戎狄进攻是为了要我们的土地和民众。而由我作君主或由戎狄作君主有何不同?民众为了让我作君主而战,但让民众牺牲父子兄弟而继续作君主,我于心何忍?于是古公亶父率亲属和族人迁到了岐地,豳地的百姓也都追随他迁到了岐地。周边部族的人听说古公仁慈,也到这里来归附。

这个故事说明,一个国家,最重要的价值是制度规则。古公原来以为戎狄占豳地只是换了个君主,所以才觉得自己离开避免了一场战争对民众有利;而在上古时期地广人稀,土地并不是很稀缺,迁到另一处并不算困难。而事实上民众看得清楚,古公并不是只代表他一个人,而是一组制度规则,如荀子所说,“人君者,所以管分之枢要也。”他的职责是保护权利体系这个制度基础。制度规则要是变了,他们就不能很好地生存下去,遑论社会繁荣。他们跟着古公迁到歧地,是追随着这组长久以来使他们能够和谐共处、有效生产的制度规则。古公因此愈加明白,“乃贬戎狄之俗,而营筑城郭室屋,而邑别居之。”“戎狄之俗”即丛林规则,贬斥它是为了尊崇周人已有的制度规则。“营筑城郭室屋”则是实行这组制度规则的外在表现和物质结果。虽然在以后的历史发展中,土地不那么稀缺了,但在这个特殊情境下所突显的制度规则的首要性,却是亘古不变。

今天看来,这组制度规则就是宪法原则。它是一个社会的基本秩序。从世界历史的角度看,今天的宪法原则是各文明社会在发展过程吸取兴衰成败的历史教训的结果。而这些历史教训又凝结在这些社会的文化传统中。如在中华文明中,一直把规则价值放在其它价值之上。当楚王陈兵洛阳,问周大臣王孙满九鼎之轻重,王孙满回答说:得天下者,“在德不在鼎。”在这里,“德”指规则价值,而“鼎”是国家权力的外在标志,是派生的。不要误把外在标志当作国家的真正价值和原因。王孙满历数九鼎在夏、商、周之间的得失流迁的历史事实来证明这一道理。《尚书》云,“皇天无亲,惟德是辅”。意思是说,上天并不偏袒某个政治集团,只看它是否遵循道德价值。这也是强调规则价值是公共治理资格的唯一评判标准。道德就是善的行为规则,道德价值就是规则价值。

实际上,传统中国对所谓圣君的崇拜就对他所遵循的道德规则的崇拜,而不是个人崇拜;就如同前述民众归附古公亶父是追随他所代表的规则价值一样。虽然伏羲,大禹,商汤等古代政治领袖早已不在,但散布各地的伏羲庙,禹帝庙,汤帝庙仍香火不断,显然不是盼望他们再生,而是崇尚伏羲立婚姻,大禹治水,商汤祈雨所蕴含的道德规则。有些人说,在传统中国人们只崇拜皇位,这似乎缺乏根据。一个人是否一个合法领导人,要看他做的是什么。周武王在伐纣誓师时说“抚我则后,虐我则仇。”“后”就是王,“仇”是敌人。“抚”是服务,“虐”是侵害。这两种不同的行为,全在有德无德之间。纣王酒池肉林、残害忠良,已自悖天命,自贬君位,而成仇敌。因此孟子说武王伐纣,“只闻诛一独夫,未闻弑君也”。这从反面说明,国家也不是个别领导人,而是高高在上的天道,和人们可以理解和把握的天道——道德。

这组制度规则中,最重要的部分就是前述的基本权利,它们是一群个人组成社会必要的前提。如人身自由,财产权利,表达自由,人身安全,住宅权,等等,如果这些权利不能得到社会的保护,就还不如不加入社会。如果国家意味着可以随便侵犯这些权利,那就是“苛政猛于虎”,最好从国家中撤出。为保护这组权利,一个国家在制止公民暴力相残、抵御外侮方面相对容易,难的是制约国家本身滥用权力侵害这组权利。而这个制约机制也蕴含在这组权利之中。首先是自由表达原则。这是保证国家不偏离道德价值的信息条件。如果出现对权利的侵犯,人们必须能够表达出来,揭露侵犯权利的犯罪行为,从而动员国家的制衡机制惩罚和约束滥权行为。如果这一原则不被遵守,这个国家的制度规则就会被侵蚀,国家也就因此而瓦解。

因此,国家制度规则的第一原则就是自由表达。它比国家一切外在表现或标志,土地,民众,鼎,领导人,行政机构重要得多。因此说国家是自由表达原则也不为过。古今中外无数事例都在说明,遵循这一原则国家就存在,不遵循这一原则国家就不存在。商纣不但拒谏,还要消灭批评者,杀比干,囚箕子,吓走少师彊,结果身死鹿台。代商而兴的周朝,不仅有召公的“防民之口甚于防川”之说,“子产不毁乡校”的佳话,而且制度化设立了风官,专门收集民间风刺之诗,以纠朝廷之失。另一个压制表达自由而亡国的例子是隋炀帝。他自称“性不喜人谏”,多次杀死谏议者,使得周边大臣只是阿谀奉承,文过饰非,将遍地反叛轻描淡写为“小窃”。最后当宫外军士要反叛,有宫人报告,炀帝竟杀之。在宇文化及缢杀炀帝时,历数他的罪恶,最后是“专任佞谀,饰非拒谏”。而代隋而起的唐朝,以鼓励批评闻名。既有唐太宗的“兼听则明,偏信则暗”,《贞观政要》记载的从谏如流的经典案例,更有在周汉传统基础上创立的台谏制度,以科举为背景的士大夫群体的崛起,形成高质量的政治批评传统。商亡周兴,隋亡唐兴,正是自由表达原则的中华历史记忆。

这组宪法原则的最重要的特征,是它们遵循自然法, 在传统中国称天道,在现代称“自发的秩序”。这是不依赖于任何个人或集团的立法,是亿万民众经历长久世代互动形成的习俗、惯例和传统所内含的规则。一个最突出的自发秩序就是市场,前述各种权利也是经由互动自发形成的。在文明早期,文化精英们对这些自发秩序加以记录、汇集、思考,提炼出文明规则,形成了文明经典。文明经典所记载的基本原则,与在具体实践中的规则互动,形成了一文明中活的自然法传统。在其中尤其重要的是,产权制度,市场制度和民间习俗。遵循这组制度规则,民众的基本权利和人身自由就能得到保证,他们之间互动就会源源不断创造出财富,社会就会繁荣,国家就会兴盛。

当然,这组制度规则也不是全部可以自动运转。当制度规则是善的时候,财富会涌现,人们就互信和合作,会天然带来贪婪的目标和行恶的间隙。对于利用制度之善行恶的人,就必须有能够防御的机制。尤其是,当暂时掌握国家权力的人,以国家名义而行恶时,国家本身要有制约和惩罚机制。这就是法治。法治是法的统治。其中之法就是前述天道,自然法,自发秩序。法的统治就是所有人都遵循法的规则,那些被法创造出来临时掌握权力的人尤其要遵循法的规则。而悖论是,徒法不能自行,法必须靠人才能实施。要求掌权者遵循法的规则,就需要有一套能够让他们就范的制度结构。这就是王在法下的制度结构,包括,民主,司法独立和表达自由等。

一个国家的宪法原则还包含得更多,但其核心价值基本上可概括为表达自由,遵从自然法和法治。有了这些,一个国家就不仅存在,而且会长久存在,走向繁荣。没有这些,一个国家即使现在暂时存在,也会因侵犯民众权利而造成普遍的伤害,使国家离心离德,终会走向没落。因而一个国家的核心要素是这组宪法原则,而不是其它外在形式和结果。所以爱一个国家,就要爱使这个国家得以存在,使国家中民众得以安宁和幸福的宪法原则,而不是其它什么。个别人或集团,只有当他们遵循宪法原则时才是值得爱的,但人无完人,并且不能永生,他们决不是持久的爱的对象。尤其是,当他们变得违背宪法原则时,就不值得爱了,如果还爱,就不是爱国了,因为他们没有对这个国家有任何贡献,而是伤害。

这种情况在那种因个别领导人严重偏离宪法原则、导致重大失败的国家尤其明显,这会造成国家认同的危机。如二战后的德国。当时的德国人显然不能继续将希特勒当成国家的象征,德国人的爱国主义应落在何处就是一个严重的问题。这时一些德国知识分子提出宪政爱国主义就是解决政治认同危机的可靠方案(维尔纳 ∙ 米勒,2012,第10~38页)。比起具体个人来讲,保护权利和自由的宪法原则一方面具有普世性,一方面具有永久性。它不会像个人一样犯错误,因为它是对历史和世界各国宪法原则的借鉴、总结和提炼;它不是具体的人类生命,所以只要它的原则是对的,它的生命就是永恒的。这种宪政爱国主义既能帮助德国人重拾历史的自豪,袒然批判纳粹的暴行,又能与其它具有同样普世价值的国家互通情谊、成为朋友甚至盟友,还能在实际生活当中体验个人权利与国家利益的一致性,发自内心地爱这个国家。

实际上,在文革以后的大陆中国,人们也经历了政治认同的危机。在此前几十年间,他们被教导说,国家就是领袖,自己的责任就是保卫领袖。而一旦发现十年浩劫就是领袖制造的,他们就会感到自己的忠诚被愚弄了。在这时,中共总结文革的历史教训时提出要禁止个人崇拜,实际上将个别领导人与国家区分开来;之后不久又修改了宪法,在其中加入防止文革重演的宪法原则,包括对公民权利的重申、对国家权力的限定和对政府官员的批评和监督。这样就部分化解文革后国家认同危机,使不少人从宪法层次重新确立对国家的忠诚。然而,当局并未推动这种转变意识的普及,知识分子群体也没有如德国那样就这一问题有深入的讨论,因而许多人仍然不清楚何为“国家”。这大概是造成今日爱国主义被滥用的部分原因。

今日的“爱国贼”只把外表上与国家有关的东西,或者声称是“国家”的东西当成“国”,而不知道“国家”最有价值的东西是她的宪法原则。当打着“国家”旗号违反宪法原则时,对这种行为的拥护也被视为“爱国”。如把一些对侵犯公民利益行为的揭露视为“抹黑国家”而加以辱骂;在国际场合,对外国人士对当局违反中国宪法的批评视为对国家的攻击。而不知这样恰恰违反了表达自由的宪法原则,这一原则是国家得以存在和繁荣的基础性原则。这样就以“爱国”的名义损害国家。因为反对表达自由就是反对国家。而相反,对偏离和违反宪法原则的行为加以揭露和批评,才是真正的爱国。

因而,坚持宪法爱国主义才是真正的爱国主义。它一方面接续中华文明的传统,这一传统表现为坚持政治批评的表达自由原则,坚持以习惯法为基础的自然法传统(梁启超,2012,第19页),坚持自周公始强调不干预和追求公正的司法传统(盛洪,2016),强调自发秩序所形成的“从来就有”的权利,强调自发秩序本身,强调无论是谁都要遵从天道,遵从习惯法(礼),并建立了一套制度,包括谏议制度,史官制度,科举制度,谥号制度,经筳讲席制度等等,约束权力使之遵循天道。虽然这套制度没有很有效地实现对权力的约束,但其背后所蕴含的制约权力的价值取向,又凝结在现代宪法原则之中,仍是今天宪法爱国主义的重要资源。

其它在保护权利和约束权力方面做得更好的国家,其宪法爱国主义资源更为丰富,更值得借鉴。如美国的宪法第一修正案,禁止立法机构设立限制表达自由的法案,在其长期的历史实践中,是一个被用来有效维护公民表达自由权利的可诉宪法原则;英国自十二世纪发展起来的普通法,是通过吸纳习惯法规则价值的接近自然法的传统;独立的法庭审判是保证法治的重要制度安排,其陪审团制度让普通民众参与而使判决更接近公正。多国的宪治民主结构是相对有效地约束权力的制度结构。这些制度安排在保护自由表达,遵从自然法和法治方面的成功,鼓励我们吸纳进来成为我们的宪法爱国主义资源。

当然,这里所说的“宪法”不是文本上的《宪法》,而是天道、或普世公正规则的代称。其要点是如何“群”的问题,即如何共同生存的问题。“个体认识到彼此是自由和平等的,并且享有共同生存的公平条件;换句话说,寻找到足够共通且彼此接受的理据来回答‘想要如何共同生存’的问题。”(维尔纳 ∙ 米勒,2012,第52页)这样说,“宪法”是一种理念,甚至是一种文化。它更包容,“被认定为合法的冲突可以具有与共识同样重要的意义”(第57页)。它是一种更为抽象的规则价值,是公民应该忠诚的对象。“普遍的道德准则仍旧是忠诚的最终源头”(第58页);“宪政爱国主义依然是对准则和原则的忠诚”(第59页)。

当我们将宪法作为爱国主义忠诚的对象以后,就会发现,这组宪法原则与其它健康发展的国家的宪法原则类似,从而会成为大陆中国与其它国家交往的道义基础。忠诚于宪法,这一宪法又与大多数国家的宪法原则相类似,就不会在国际场合为违反宪法的行为辩护,就不认为对违反宪法行为的批评是对国家的冒犯,而被认为是对这个国家的爱。而这又正是对全人类的爱。这种意境又是中华文化早就蕴含的。《易经》云,“天下文明”。意思是说,文明规则是普遍适用的,因而文明必是天下的,“天下一家”是因为他们共享一个文明规则。

那么,如果天下共享一种文明规则,国家还有意义吗?为什么要效忠于一个特定国家的宪法呢?国家还有意义。虽然宪法原则是全人类共通的,但它们却在是世界各地不同环境、不同历史过程中形成的,必然带有不同文明在具体形式上的不同。具体形式表现为不同的语言,不同的文明经典,不同的诗歌、音乐、建筑等,这些具体文化形式对不同的具体人群有着的特殊的意味,使他们有特别亲近、容易接受的感觉。而对于人类来说,多样的文化会使人类文化丰富多彩,不同侧重的制度规则还会形成互补,以解决单一文化所不能解决的问题。因而同样的宪法原则,却会表现出不同的形式。人们对自己感到亲切的形式表现出热爱。这正是在普世的宪法下仍然忠诚于国家宪法的意义。

参考文献:

梁启超,“中国法理学发达史论”,载《梁启超论中国法制史》,商务印书馆,2012。

盛洪,“天道之法:儒家的道—礼—法秩序观”,《中国法律评论》,2016年第3期。

维尔纳∙米勒,《宪政爱国主义》,商务印书馆,2012。

2023年7月5日于五木书斋

[横议] 滥权是重罪——以巴黎贝甜事件为例|盛洪

盛按: 最近六盘水市水城区当局拖欠工程款不还,反而将债权人及其律师抓起来,一时舆论汹涌,谴责批判之声四起。有人骂其“耍流氓”,有人指斥此为“以刑化债”。贵州官方也表态“对该案进行全面审查,严格依法办理。”但似乎还是没有意识到问题的严重性。这不是一个赖账不还的道德问题,也不是一个解决债务问题的刁钻技巧,更不是“依法处理”就完事的行政作风问题,而是一起严重的犯罪。首先水城当局颠覆了公权力机构的基本性质,它用公众赋予的权力做了违反委托人意愿的事情,将本应用来保护公民人身和财产安全,维护契约执行的公共暴力反用来侵犯人权、产权,破坏契约的执行。而打着公权力机构的旗号这样做,比起私人这样做要加倍地恶劣,因为这不仅是破坏了一起借债合约,侵犯了一个人的人身自由,而是以公权力的权威破坏了债务合约的基本规则,颠覆了一般人在安全方面对权力机构的信任。一句话,这是对社会基本制度的摧毁。这是天大的罪恶。如果信息属实,应“依法严惩”。本文虽是对以前事件的评论,但“滥权是重罪”适用于这一事件,也适用于所有滥权行为。(2024年3月1日)

滥权是“滥用权力”的简称。什么是滥用权力?就是使用权力去做宪法和法律规定之外的事情。这当然包括违宪违法提出某种条例、规定、政策,然后再滥用权力去实施;也包括看似实施某种法律,但在强度上超出了法定的限度;还包括使用权力去做完全与公共事务无关、仅与自身权力或利益有关的事情;更包括其行为完全违反或破坏现有宪法和法律及其价值目标。

因为宪法和法律是一组保护公民权利的规则,“做宪法和法律规定之外的事情”就是违宪 、违法,就是犯罪。例如,限制公民的人身自由是一种犯罪,使用公权限制人身自由自然也是犯罪;堵塞交通或者破坏交通秩序,致使交通通道被切断,是一种犯罪,使用公权中断交通自然也是犯罪;堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道是违法犯罪,使用公权堵塞疏散通道、消防车通道自然也是违法犯罪;撬门闯入公民住宅是犯罪,使用公权闯入公民住宅自然也是犯罪;破坏公民财产、拆毁公民房屋是犯罪,使用公权摧毁房屋自然更是犯罪;强买强卖,垄断价格是犯罪,使用公权强买强卖、垄断价格更是犯罪。当然,还有只有使用公权才能实施的犯罪,如违反宪法第35条限制甚至剥夺公民自由表达的权利。

利用公权犯罪与私人犯罪有很大区别,这就是前者的性质更为恶劣,对社会危害更大。这是因为,公共权力的设立本来是为了保护公民权利,而滥权者却将公权用于其它目的,结果是权利不但没有被保护,反而因之受到侵害;第二,行使公权占用的资源是公民通过纳税汇集起来的,如果不用于保护公民权利,就违背了宪法约定,摧毁了宪法的社会信任;第三,公权的行使具有较大规模,具有系统性,一旦被滥用,就会带来大面积的损害;第四,公权的行使具有示范作用,将公权用于违宪违法的行为,将使民众误以为正当,进而仿效,将会导致整个社会秩序的瓦解。第五,宪法和法律构成完整的制度结构,使用公权做宪法和法律规定之外的事情,本身就破坏了制度结构的有效运转。因而滥权造成的破坏要远高于私人犯罪。从而公权一旦被滥用,将是社会的重大灾难。为了避免这样的结果,必须将滥权看成是一种重罪,一旦出现滥权,就要罪加三等,进行处罚。

这种看法是古今中外的普遍看法。即对滥权的惩罚要非常严厉。在美国,即使有很好的宪政结构和宪法审查、诉讼制度,能够对政府官员的权力严格限制,但仍颁布了针对公务员腐败的《道德改革法》和《基本利益冲突法》,对官员的滥权行为加以严厉惩罚。例如,杜克·坎宁安是国会众议员,因受贿240万美元和瞒报所得税,“被判处8年零4个月有期徒刑,支付180万美元罚款,并被免去国会议员职务”(李大玖,2015);“2005年,康涅狄格州原州长约翰·罗兰因接受一位商人提供的免费度假、翻修住宅等好处,被判处1年监禁和4个月软禁。”(陈善光,2013)这在大陆中国看来是异常严厉了。即使在大陆中国,法律明文规定的对滥权的惩罚也是远高于私人犯罪。例如, 《刑法》第138条规定,非法拘禁罪处以三年以下有期徒刑,如致人伤亡的,依照故意伤害罪或故意杀人罪量刑惩罚。“国家机关工作人员利用职权犯”非法拘禁罪及引致伤亡,“依照……规定从重处罚。”这都说明,立法者意识到滥权会对社会带来更为严重的危害。

当然,利用公权犯罪并非都是赤裸裸的,往往打着“合法”的旗号,打着执行某种政策的旗号。这就使事情稍微复杂一些。例如借口“执行规划”,非法强拆公民的房屋;又如借口“防疫”,侵犯公民的人身自由。对于这些行为如何分辨呢?很简单,就是将滥权者所依据之法规或政策,与和它冲突的法律相比,那个更为重要和优先。假如这些法律是宪法或上位法,行政机构以下位法僭越上位法以致宪法,就是在滥用公权。例如规划权远低于宪法保护的住宅权和财产权,因而强拆者就是在滥权;“防疫”只是一个政策,且其实际功效只是避免一个轻如流感的传染病,远不及人身自由重要,因而以“防疫”为名限制人身自由就是在滥权。再比如,司法部门将一个无罪之人判罪,也是一种滥权。这种滥权对公民、对社会的伤害,如上述的分析一样,是非常严重的。

对于假借提供公正为名过度使用权力的危害,传统中国也早有认识和警惕。早在唐宋时期,就有借助于制度避免冤案的设置。如在宋代,就有“翻异别勘”制度,即如果当事人觉得判决不公,可当庭喊冤,朝廷则需另组法庭重审。据说,当事人可以行使这一权利达五、六次之多。据记载,这一临刑喊冤重审的制度一直延续至清代,光绪七年(1881年)的王树汶案就是一例(徐忠明等,2014,第127~191页)。而对于已经发生的司法失误,张之洞在其《劝学篇》中说,“若罪不应死而拟死者,谓之‘失入’;应死而拟轻者,谓之‘失出’。”“失入死罪一人,臬司、巡抚、兼管巡抚事之总督,降一级调用,不准抵消;失出者一案至五案,止降级留任,十案以上始降调”(2002,第51页)将这一规则一般化,即所有无罪判有罪,轻罪判重罪都是“失入”,所有有罪判无罪,重罪判轻罪都是“失出”。对失入的惩罚要比失出的惩罚重十倍。其含义是更不能容忍扩张法律范围和力度、误用法律的错误。

正好,最近出现了上海当局对巴黎贝甜罚款58.5万元的事件,这是一个分析滥权的极好案例。粗看起来,这是一个无罪判有罪,至少是轻罪判重罪的例子,是一个失入的例子。据上海市场监督管理局的说法,巴黎贝甜违反了《食品安全法》第122条的规定,所以要对它进行处罚。首先我们应该知道,《食品安全法》是《宪法》框架下的一个法律,它不应有与宪法精神不相符的内容,如果某个条款看起来与《宪法》原则冲突,它应服从于《宪法》原则。当周边居民在挨饿,提供食品就能解决这一困境,恰好巴黎贝甜是一家食品公司,并且它的培训场所又有制作设备,在这时,提供食品(宪法精神)比食品在什么地方生产(貌似《食品安全法》)更重要。上海市场监督管理局的作法,则似乎只知有《食品安全法》,不知有《宪法》。

很显然,相对于其它规则,维持生命的存在显然是最高的、最优先的原则。而吃饭就是维持生命存在的最基本的条件,“民以食为天”。这是最高的自然法。体现在宪法里,有一系列的公民权利的阐述,而所有这些权利的前提是公民的生命存在。因而,保证食品供应是优先于所有公民权利的权利,是最高的自然法。只不过这个原则太显而易见,太不言自明,而无需写入宪法。当一个公民或企业面对一组规则,它们之间互有不同、甚至冲突,正确的作法就是遵循诸规则中最优先的规则。因而,当提供食品与在哪做食品不能兼顾时,提供食品就是正确的选择。所以巴黎贝甜在上海居民普遍饥饿时平价提供食品的作法是正确的。而上海市场监督管理局以区区一个《食品安全法》作为下位法,就想用来对抗和否定保证《宪法》规定的公民权利的绝对前提——人的生命这一自然法,显然在法律层次上大大僭越了。是一个严重违反《宪法》的犯罪行为。

退一步,即使只看《食品安全法》的具体条文,其中第122条第一款规定,“违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,……,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂……货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”注意,其中提到“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”,是指当事主体,而没有对生产地点的具体规定。而上海市场监督管理局指控巴黎贝甜“未取得生产经营许可”并非事实,它自己也承认该当事人持有经营许可,只是它没有在许可证登记的地址上生产,但这并不等同于“未取得生产经营许可”。该局将这种情况诬为“未取得生产经营许可”显然是它自己的任意解释,其目的是扩张自己权力范围。这是僭越立法权的行为。上海市场监督管理局只是一个执法机构,它在执法时扩张解释法条,是一种自我授权的行为,显然是非法的。

再退一步,即使承认该局的说法是对的,还要看巴黎贝甜提供食品的行为是在什么情况下发生的,这种情况又是怎样产生的。这是在上海居民普遍缺少食品面临饥饿威胁的情况下。而这又是上海当局违反宪法和法律造成的。它打着“防疫”的旗号擅自封闭日常生活所必须的商业体系和运输通道,甚至中断了快递物流系统,而《传染病防治法》并没有授权防疫当局可以采取这些措施。这就人为地造成了上海大面积的食品断供情形,造成了许多人的饥饿甚至饿死,以及由于缺少食品而带来的心理恐慌。在这时,“防疫”的理由不足以与避免饥饿的原则相抗衡。在人民福祉的价值层次中,获得食品显然是高于所谓“防疫”。与此同时,上海当局又以“防疫”为名关闭了巴黎贝甜的生产工厂,使其无法在那里生产。巴黎贝甜退而求其次在尚有设备的培训场所进行生产。而在民众没有食品的时候提供食品显然比食品在哪里生产的更重要。可以看出,当时的特殊情境是上海当局一手制造的,它自己违法在先,使巴黎贝甜为了履行救人危难的义务不得不那样做

在此次封城灾难之前,我对上海行政部门的印象还是不错的,它们基本上比较理性,做事也有分寸。上海市场监督管理局也是如此。我不相信它在推出对巴黎贝甜的处罚时,没有人怀疑这是错的。它在引用《食品安全法》时就很牵强,懂得表面文字就能理解。我猜想这种极为荒诞的处罚来自“上面的”指示。如果这样,问题就很严重。这涉及动机问题。前述传统中国对“失入”的重罚还是假设那是一种失误,而对巴黎贝甜的“失入”则是有意为之。这是因为巴黎贝甜在周边居民生命垂危之际伸出援手,不乘机抬高价格,不发国难财,做得似乎像一个公共机构。而上海当局却拿着“防疫”的鸡毛人为切断了两千多万人的食品供应,并以防疫特许为名打造了一个少数人控制的垄断供给体系,它的基层机构也乘机攫取不义之财,即使是它的底端——“志愿者”也娴熟地用权力诈取金钱,它纯粹是一个滥权制造灾难、再发国难财的公共灾祸的制造者。

上海封城期间,菜价约为正常时期的四倍(点点家的土小豆,2022),有人称一个月花掉6000元( 嘿佳说剧,2022),这大约是正常水平的10倍,有一家三口在44天花掉了两万多元购买蔬菜和肉类(导师家人,2022),这大约是正常水平的20倍,是一般家庭承受不起的。就是这样还经常抢不着菜。而在另一端,由上海当局特许的“保供单位”却赚得盆满钵满。一名自称是保供单位的员工称,他每天挣一万,而这不算多,他的领导每天赚30万(邢辩纪实,2022)。而这种体制被上海当局视为正常,并滥用权力加以保护。就是街道或居委会也依赖权势打掉竞争者或其它货源,一个“志愿者”竟半夜上门逼迫一个怀孕的邻居写保证书不再卖鸡蛋(将爷,2022)。而这些行为是《反不正当竞争法》和《反垄断法》禁止的。提供平价食品的巴黎贝甜自然被视为眼中钉,因为它是“破坏”这种垄断格局的竞争者。它的存在已与上海当局的丑陋原形形成强烈反差,这可能构成后者打击它的心理动机。然而,这种将法律用来发泄情绪的作法,是更为极端的滥权。

当然,巴黎贝甜事件只是一个典型的例子。滥权行为在全国都很普遍。如陕西榆林的个体户卖5斤芹菜被罚6.6万元事件,是另一个极端案例。这种滥权行为在“防疫”的名义下就更加泛滥。如海南一高校教师在测核酸时与核酸人员争执,竟被拘留;成都网友“热带雨林”在网上发布即将“静态管理”的信息,也被拘留15日。还有不少人因没做核酸而被拘留。如南昌安义两人因7日没做核酸而被处罚。海南儋州四人因多日没做核酸而被拘留5日。另一男子因“多日不做核酸,且外出活动”,被拘留10日。宝鸡一男子“长期不做核酸”被拘留5日。济南一男子“多次拒绝做核酸检测”而被拘留5日(吴秀才,2022)。……《传染病防治法》没有规定要强制进行核酸检测。因而强制核酸是违法的滥权行为,即使规定核酸阴性证明72小时有效也是一种变相强制核酸,也是假借“防疫”对人身自由这一宪法权利的限制。因而拘留没有做核酸的人就是非法拘禁,是进一步的滥权。

法律的目的是奖善罚恶。而善恶就在人的心中。孟子说人有“四善端”,其中之一就是是非之心。这是人之本性。“非由外铄我也,我固有之也。”因而巴黎贝甜事件一出来,就引起民众的愤怒,网上谴责之声不断,这是因为上海当局的作为违反了民众一般对善恶的常识。因《宪法》原则就是以人的善恶之心为基础,因而民众的常识与宪法原则就是一回事。而上海市场监督管理局则存在着另一种文化,即最高原则是上级命令,唯一遵奉的法律是《食品安全法》及其自行解释,久而久之,人性之善已经磨灭。因而它对巴黎贝甜的处罚是罚善之举,是颠倒社会公认是非的反动举措,这实际上违反了法律的目的,背离了政府本应具有的性质。当然这种以政府的外在权威扭转是非判断的举动是一种自不量力的对抗人心的狂妄之举,它不可能改变民众的看法,只能使自己一错再错,加重自己的滥权罪恶。

普遍的滥权对公民权利的侵害,严重破坏了大陆中国的社会秩序,压缩了民众的自由空间,重创了市场,降低了生产效率。这是为什么?这是因为在制度结构中缺少对滥权的惩罚。因而若要减少以致消灭滥权行为,就要对现有的滥权行为加以惩罚。而惩罚力度应该明显高于对私人犯罪或“失出”的惩罚。对于我们面前的巴黎贝甜事件,仅就上海市场监督管理局来说,它对巴黎贝甜的处罚就是一种“失入”,就是一种滥权。它的危害不仅在于它伤害了一个救人危难挺身而出的主体,而且在于它通过对法律妄加解释自我扩张权限对社会有着更为严重的破坏,就更加不能容忍,因为长此以往,公民的权利空间就会被它及相类行政机构挤压殆尽。这使行政机构势成社会毒瘤,没有限制地自我膨胀,吞噬正常的细胞,最后毁掉整个社会。因而对于上海市场监督管理局的滥权应施以重惩。如果它是奉上面指示而行,上面的人也要承担罪责。在清代,“失入”的罪责尚且不仅重罚,而且要惩戒更高领导人以致“总督”。对巴黎贝甜罚款的滥权罪责不仅要由上海市场监督管理局担着吧。

扩大一些看,巴黎贝甜事件的背景——上海非法封城是一个大得多的滥权行为。它造成数百人的非正常死亡,造成许多人的痛苦经历,造成普遍的饥饿和恐惧,上海当局竟不承担责任,而说这是上海民众“自愿的”。如果这种行为得不到惩罚,将会造成、并且已经造成多地的效仿,带来更大面积更大规模的灾难。因而,巴黎贝甜事件提醒我们,如果民众不去清算滥权对他们造成的伤害,当局不仅会推卸责任,而且会倒打一耙,反诬在封城灾难期间救人或自救的行为 “违法”。所以我很早就建议,上海当局应主动向上海民众道歉,承担防疫乱象的责任。如果它不主动,上海民众有权利对它提起公诉。也许巴黎贝甜事件是一个契机,是一个开端。从总体来讲,反对滥权,将滥权视为重罪,加重对其的惩罚力度,是民众自救的被迫之举,是挽救这个社会的当务之急。

参考文献

陈善光, “美国防止利益冲突制度的概况与启示”,《中国纪检监察报》,2013年8月6 日。

导师家人,“上海一网友晒出账单,一家三口被封44天吃了2万块,还要支付房租”,《导师家人》,2022年5月2日。

点点家的土小豆,“封控1个多月,上海的物价有多离谱?”,《 点点家的土小豆》,2022年5月13 日。

嘿佳说剧,“疫情封控60天,上海的物价实在太高了,还让人活吗?”《 嘿佳说剧》,2022年6月1日。

将爷,“上海孕妇低价买鸡蛋分邻居被逼写保证书:权力幻觉导致人性异变”,《人格志》,2022年5月10日。

李大玖,“美国惩治公务员腐败的启示:违法代价高昂”,《新华网》,2015年9月21日。

吴秀才,“这几天因核酸罪被抓的人很多!”《长三角吴女士》,2022年9月2日。

邢辩纪实,“上海保供单位员工:一天收入30万,希望疫情不结束”,《邢辩纪实》,2022年5月28日。

徐忠明,杜金,《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》,文本师范大学出版社,2014。

张之洞,《劝学篇》,湖北人民出版社,2002。

2022年9月7日于五木书斋

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【治国】维护“第二十条”不能光靠检察官,也不能光靠律师|盛洪

电影《第二十条》在普通观众中引起了感动,而在律师群体中却引起了愤怒。感动的是,现有司法体制主持公道,还正当防卫者以清白;愤怒的是,这一维护“第二十条”的功绩本是律师们建立的,却在电影中没有表现,只有一个不堪的律师形象。这种扭曲正是在司法体系无法捍卫宪法和法律的背景下形成 的。这个背景就是电影要经过政治审查,它的标准是是否歌颂现有体制。这不是《宪法》原则所赞许的,它的第35条宣示了表达自由原则,第41条宣示了批评政府及其官员的权利。电影审查和只准歌颂的所谓主旋律显然违背了这种宪法精神。

又要坚持法治原则,又要歌颂现有体制,显然为难了张艺谋。但是难不倒他,不然他就不是艺术大师了。首先是选题。一般的法律题材显然不能出奇制胜。如果只是抓小偷,大概没多少人感兴趣。涉及到正当防卫,却是比较复杂,充满争议的。本身就具有戏剧性。本来在现实中,大多正当防卫案件被判有罪,这是时代背景。而导致这样的错误的,表面上看,是检察机关和法院,实际上是它们背后的所谓“政法委”或“上级”。据一些人的揭露,检察官和法官其实是演员,他们只要在公开审理中背台词就可以了(董伟,2005)。那为什么“政法委”要诬正当防卫者为罪犯呢?我们不得而知。一个可能的猜测是,有大量正当防卫的案件,是行政当局滥权侵犯公民权利引致的,如非法强拆导致的反抗。既然法院和检察院只是它们的下属机构,自然要被指示判正当防卫者有罪。这一倾向会延伸到私人侵犯导致的正当防卫案件。

这是一种系统性的错误,它不是枉法裁判了个别案件,使个别当事人蒙受冤屈,而是泯灭了中华民众捍卫权利和见义勇为的精神。长此以往,将使中华的民族性变得懦弱,会沦落为没有反抗精神的民族。不能保卫自己权利的人怎能捍卫国家?稍稍可以与之对抗、援引刑法第二十条为当事人辩护的,恰是律师们。例如轰动全国的于欢案,他因母亲受辱而奋起反击,一审被判故意伤害罪,无期徒刑,二审经律师据理力争,山东高院改判防卫过当,五年徒刑。还有很多此类案件,律师努力了也是徒劳无功,恰是因为律师虽然是现有司法体系中的重要组成部分,却被视为体制外的异类,律师的辩护经常被法院和检察院看作制造麻烦,它们也经常滥权打击律师,甚至开展打击律师的运动。这就使在司法机制中的律师一维处于弱势。他们为正当防卫辩护的成功率自然就很低。

对律师的打压也反映在这部电影里。本来正常的司法程序是法庭上的控辩对抗,最后法官或陪审团裁决。但反映律师光辉形象不符合所谓主旋律的要求,所以用检察官替代,他们是主旋律的“自己人”。光有检察官没有律师怎么展现了司法过程?张艺谋有主意,就用“公开听证会”替代。这样控辩对抗就变成了“公开听证会”上检察官自己之间的辩论。平心而论,控辩对抗是所有法政片最吸引人的地方,它刺激,精彩,唇枪舌剑,充满悬念,还经常有翻转,更有最后陈词将剧情带向高潮,是任何戏剧或电影不可放过的重要情节。张艺谋自然也不想放过,只是碍于审查,他将它用“公开听证会”替代。它也有某种辩论,算是“模拟法庭”吧。再把这个“公开听证会”的影响再扩大,就是电视实时转播。于是我们看到韩明的慷慨陈词被他的儿子、妻子,王永强的妻子,张贵生的女儿含泪聆听。可以想见,更多的人及时知道了检察官认为这是正当防卫的消息。

了解现实的人觉得这简直是个梦幻。在“公开听证会”上,我们没有看到一个报社记者、社会公众,只有公检法这些“体制内”的人坐的满满的。这是“公开的”吗?这好象是一个内部会议,他们在商量怎么判决这个案子。这样的会能够电视直播吗?据法律界人士说,前些年还有些庭审直播,现在越来越少了。这个内部讨论会更不可能公开直播。在会上,韩明讲了他的心路历程。他的儿子因在学校制止霸凌者,却被对方家长报警,面临刑事处罚;他判的一个冤屈者,作为一个公交司机制止小流氓欺负女生,却被判入狱,最后死在上访路上。这些个人经历对他产生了重要影响,使他更理解王永强的处境。于是他主张王永强是正当防卫,不予起诉。这显然是一个概率很小的个案。如果不是韩明这个检察官恰巧负责此案,如果他没有这些感同身受,他就不太可能有这么坚定的信念,顶住会场上的相反意见。这样的结果是极为脆弱的。因为韩明的道德水准及其个人经历是偶然如此的。

在这方面,电影《第二十条》与现实其实相差不大的。电影中是偶然的成功,与现实中大量错判的失败不相矛盾。问题是,人们是生活在现实中。那些没有韩明的理解和感受的检察官坚持要将正当防卫者判罪怎么办?现实中,就是律师们接过来。他们在法庭上对抗检察官,为正当防卫搜集和出具证据,强调刑法第二十条的适用,会使法律的天平稍微平衡一些。应该说,这是常态。律师们抱怨《第二十条》可以理解,但是他们只强调律师的功劳也有问题。应该说,功劳应该归于控辩对抗、中立裁决的司法程序。一个涉及正当防卫的案件相当复杂和微妙,正当防卫和防卫过当之间界限模糊,事实也往往零散不清,只有一方的努力不可能使定罪和量刑恰到好处。一个理想的法庭,一个接近公正的判决,是律师、检察官和法官(或陪审团)共同努力的结果。这不是哪个人群的功劳,而是制度的功劳。

一个社会,如果没有制度规则,仅靠相关个人较高的道德水准才能正常运转,就远不如一个制度规则公正而有效,但相关个人的道德水准较低的社会。一个可以参照的影视作品就是美国的法政片《波士顿律师》。在这个反映普通法案例的电视剧中,主要人物是律师,两个主角,艾伦和丹尼,都是浑身缺点的人,他们好色,贪财,利用法官和陪审团的心理弱点,但从结果看,他们辩护的立场却基本既符合美国宪法精神,也兼顾具体情境,其中大多都胜诉了。其中就有一集涉及正当防卫。老年妇女凯瑟琳 ∙ 佩珀用平底锅打死了一个人,而那个人曾经杀过人。艾伦为她辩护,理由是她害怕他杀她,所以正当防卫,他说“佩珀在她恐惧之中做了非常人性的事情”。结果陪审团判她无罪。这拿到大陆中国来是不可想象的,因为被杀者没有任何企图杀害佩珀的举动,遑论有什么凶器。

我不想说,上面这个案子的判决完全没错,但我相信它接近正确。因为它不是由一个人决定的。艾伦做了很大努力,但这只是在与控方律师的对抗中显得稍占上风,最后还得经陪审团的一致同意。如果艾伦错了,还有陪审团这关,陪审团有12个人呢。包括艾伦,参与司法过程的所有人,包括法官、陪审团还有证人,他们都是凡人,有各种各样的缺点毛病。有意思的是,在这个片子里,法官也不是一脸正气,也有人性弱点。但令人惊讶的是,他们在法律正当程序这一制度框架内,却演出了有声有色的正义之戏。这使人越发相信,保证公平与正义,最重要是小心呵护法律正当程序,维持司法架构的平衡。丹宁勋爵在其名著《法律正当程序》中说,他曾裁决过一起原被告都以“法官过度干预”为由不满判决的上诉。他说“一名法官要想做得到公正,他最好让争诉双方保持平衡而不要介入争论。”(1980,第52页)

回到《第二十条》。张艺谋用“公开听证会”替代控辩对抗,虽然能蒙住外行人,但稍有司法常识的人就能看到显见的破绽。例如韩明在为王永强辩护时,说死者刘某多次强奸王的妻子,并且每次还将王永强用铁链拴在门口。在电影中,这段指控用画面播出。对于观众来讲,这就是铁打的事实。而从法律角度讲,这还不是事实。因为观众看到的,只是导演想让观众看到的。就跟侦探片一样,大侦探的火眼金睛形象是靠向观众隐瞒事实达到的。这叫作“叙述者诡计”。如果在法庭现场,控方律师立刻会说,“请拿出证据”。于是辩方律师就提出了三个证人,王永强妻子,王永强,还有刘某的小跟班(假定他已同意)。如果没有这一过程,刘某强奸还不能成为法律上的事实,这一事实对是否正当防卫至关重要。所以,虽然张艺谋变通腾挪使《第二十条》播出,引起全民对正当防卫条款的关注,功莫大焉;然而他却以偷梁换柱、偷工减料的方式试图使人们相信,落实这一条仅靠检察官的良心和“公开听证会”。

我们想象一下另一个情景。韩明没有那些正当防卫遭诬的经历,或韩明没被指定该案件的负责检察官,或者法院领导说上级的意思是判故意伤害,结果还会是这样的吗?这相当于将公平正义建立在偶然性上。没有这种偶然性,我们看不出有什么机制能够让我们相信判决会朝着接近正确的方向。如果没有令人信服的司法体系构架和法律正当程序,影片中一再出现的“法不能向不法低头”不仅可能是一句空言,而且可能被“不法”利用。因为谁能决定什么是“法”或“不法”?在没有保证公平正义的制度规则时,就是权力说了算,它说什么是“法”,什么就是法。没人可以纠正它。实际上,什么是“法”,不仅是法律条文中的文字,而且要靠制度和程序来认定。所以“法不能向不法低头”这句豪言壮语,就不如“请遵循法律正当程序”这句话拙朴实在。

最后,我们虽然说《第二十条》美化了现实,但“美化”也有些积极意义。因为这究竟知道什么是“美”,什么是“丑”。记得秦晖说过,“伪善”比“伪恶”好,这意味着知道什么是“善”。附庸风雅,然后才能风雅。影片用“公开听证会”模拟法庭对抗,用直播“公开听证会”掩饰庭审直播的减少,究竟认为这样更好看一些。说明张艺谋或他背后的审查者心中仍有善端。我们更善意地理解,他电影中的扭曲、粗陋之处是留给那些了解现实、善于思考的观众,更深入地挖掘现有司法体系的弊端,振奋司法改革的斗志。当然,影片中扭曲的部分也有可能是审查者对法治的认知上限,它真心地认为只有靠韩明这样的好人,单凭检察官和法官就可以保证审判的公道。这种看法就妨碍了大众对实现公正方式的理解。不过,没关系。电影终究是电影。事实最教育人。公众最终会知道,公正不能仅靠个别人的良心,而要靠司法体系和程序的平衡,而律师是这个体系中的一维。

参考文献:

董伟,“一场被法外力量左右的审判”,《中国青年报》,2005年12月7日。
丹宁勋爵,《法律正当程序》,法律出版社,1980。

2024年2月20日于五木书斋

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[横议] 为权利意识叫好|盛洪

盛按:最近电影《第二十条》大火。但其中“不专业的”情节受到了专业人士的批评。不过这不重要。张艺谋的功绩不在于给出正确答案,而在于提出问题。正是其不合法理之处更使人意识到这条宣示正当防卫权利的法条,在司法实践中经常没有被捍卫,遂被称为“僵尸条款”。长久以往,就严重泯灭了中华民众对侵害的反抗意志,削弱了反抗能力。正是对权利保护的严重缺乏,才使人们对权利本身格外敏感。这也许是这一电影激起如此多关注和讨论的原因。更一般地谈到权利,其实有更多比“第二十条”还惨的法律条款。一个信手拈来的例子就是“宪法第三十五条”,其中宣示的权利不仅没有被保护,反而经常被以司法的名义侵夺。例如朱玉珍女士因行使表达自由的权利而被判刑。因而《第二十条》的意义,不仅是激起对一种权利的关注,而且是对所有权利的关注。(2024年2月16日)

盛按:再发此文,以纪念摆脱过度防疫一周年。(2023年11月27日)

这些天不断有视频传来,北京有不少小区的居民质疑居委会封小区的合法性,要求拆除封锁小区的铁门或铁皮围档。有的小区居委会竟叫警察前来弹压,结果警察明智地要求居委会给出封锁小区文件,在没有文件的情况下他们拒绝听命于居委会。这些居民的行动不仅导致本小区的解封,而且产生了更大范围的效果。与其它小区居民的其它抗争形式,如打12345电话,向上至国务院下致区政府投诉一起,这导致了北京多个已经封控的小区提前解封。北京当局更及时提出“严禁采取硬质隔离硬质围挡措施,临时管控原则上不超24小时”的要求。这是一个好的征兆。说明北京的公民普遍意识到了自己的权利正在受到以“防疫”为名义的滥权的侵犯,并且身体力行捍卫自己的权利;他们的依法维权行为也迫使当局纠正自己的越权行为。

本来,经过三十多年的改革开放,权利意识已经非常普及。只是自“疫情”以来,当局以“防疫”为名,逐渐侵削公民权利,并且利用模糊地带,混淆视听,实际上大大挤压了公民权利空间,直到极端的地步——半夜入户绑架高龄老人,撬门入户消杀,大规模长时间封控等,既非防疫所必需,又严重侵害公民权利。一个侵犯公民权利的诡计是,以“居委会”的名义限制公民人身自由,封锁小区。大多数居民当然知道,居委会只是一个居民自治组织,但是他们习惯性地假定居委会是听从政府的指令的,实际上居委会也是根据区、街道(乡镇)政府的指示行事,只不过以它自己的名义。于是居民们就默认这是一个政府要求。

而对于政府,中国有相信政府的传统,自唐宋以后一直到民国,正常情况下政府会履行自己的职责,或有一些官府侵犯民众权利,但不会出现政府系统性剥夺权利的情况,由此形成了民众相信政府的习惯。而在1949年以后,曾经有过一段时间政府出尔反尔严重侵犯公民权利,造成公众对政府的严重不信任。然而自1978改革开放以来,政府一改原来的“无法无天”,通过修改《宪法》,建立保护公民权利的法律体系,约束政府部门官员的行为,在几十年时间里重新树立了政府信用,致使大多数公民习惯于相信政府,相信它不会作出损害公民权利的事情,因而放松了对居委会侵权的警惕。然而上海封城的惨痛教训使人们觉醒了。在制造了饥饿、恐慌和数百上海居民非正常死亡的情况下,上海当局竟以封小区的决定是以居委会的名义作出的,说长达两个多月的封城封市封小区是居民们“自愿的”。这是对自己罪责的无耻推卸,是对经历了封城痛苦和灾难的上海人的极大污辱,也提醒了人们,要警惕这种以“居委会”名义的侵权行为。

上海的封城灾难不仅不被当局认为是教训,反而成了经验。它这种卑鄙伎俩又为其它地方当局所仿效。它们是以中国民众不知法为何物,甚至不知道上海教训是什么为假设的。它们继续玩弄这种“居委会”骗局,以实行那个越来越实行不了的过度防疫措施,然后又不负法律责任。这是这些年在行政部门内部兴起的“无痕化”行政的一部分。所谓“无痕化”,就是既做了违反法律和宪法的事,又不留下痕迹,以逃脱追责。这样做很显然是事先知道它们做的事情是违法的,是没有法律根据的,但是为了完成上级命令,又必需得作。因而在这次“防疫”中,他们普遍的作法是掩去他们的姓名、身份、单位和指示来源,只要把上级口头的命令执行好了就行。

因而,我们经常看到警察或“志愿者”上门去绑架公民去方舱,戴着口罩或身着防护服遮着脸,让人无法看清,又不报自己的姓名身份,不出示执行任务的文件,单凭威胁一般就可以使居民就范,如遇个别敢于质疑或拒绝的,就利用“现场暴力优势”强制将人绑架走。一些“志愿者”在设立关卡限制居民出入,一些工人在小区和楼宇外面加装硬隔离,当受到居民质疑时,他们推说是上级或居委会让干的,再问他们具体是哪个人,他们又吱吱唔唔。总之他们的各种表现就是让居民在受到侵权时,又无法知道究竟是谁让干的,没法追究责任。这些“策略”一时得逞。有些居民不明不白地被强制带到方舱,无端失去自由和舒适的生活,却最终发现自己从来就是核酸阴性。更为灾难地,是一些贵阳居民被半夜转运外地,却在异地遭遇车祸;乌鲁木齐一小区居民被无端封在家里100多天,终有意外死于火灾。

然而这些伎俩不会长期有效。人们都是有正常智力的,政府行政部门假设人们都是傻子,是极端狂妄的想法。惨痛教训使人们修正一下自己盲目相信政府的习惯,对所有打着政府“防疫”旗号的来者都要质疑一下,也不能假设“居委会”决定是政府授意,即使是政府授意也要质疑是否符合法律和宪法,至少要符合国务院防控办的“20条”和“九不准”。在网上流传着一些普法的文章,如“你有权拒绝去方舱集中隔离的合法理由”,“居委会无权管控小区限制通行”,“居委会无权封小区!违反‘20条’精神,属于违法限制公民人身自由”,“警察可否随意检察乘客、路人的手机内容”,等等,给公众提供了针对过度防疫侵权的有效法律建议,以应对非法侵权。

最近我们看到了一些这样的视频或文字,例如,一个居民面对打上门来的几个身穿防护服的“警察”要求他们报出自己的姓名单位,出示他们执行任务的文件。这些人拒不出示,还反问“凭什么告诉你”,但他们由此就不敢动强,悻悻而去。据郭于华教授,她的小区被封以后,她发现居委会依据封小区 的文件只是一个区疾控中心的“建议”,遂向政府机构投诉,第二天该小区就解封了(郭于华,2022)。另一个视频显示,在一个社区,居民告诉被居委会叫来的警察,居委会只是一个民事法人,而不是行政法人,没有权力限制居民人身自由,对小区进行封控,警察恭敬地听着这些意见。还有一个视频显示,警察被居委会叫来去压制想出小区的居民,但警察问居委会要封小区的文件,当他听说没有文件时,就说,“我不能执行你没有文件的要求,限制居民的出行。”我们还看到了多个视频,居民自行拆掉封门的铁丝,走出小区;或在小区大门多次进出,挑战门卫对进门的限制。等等。

不仅在北京,在全国这种对非法封控提出质疑,并要求解封的声音越来越多。在一个音频中,一个成都居民给某街道办打电话,质疑本小区没有一例阳性,却遭封控的合法性,说这是违反国务院“九不准”的第一条,不应封锁低风险社区。尽管街道办的人员耍赖说出各种“理由”,如“这是经上级专家研判,有可能出现疫情”等,但该居民紧紧抓住这“违反‘九不准’”不放。然而这种理性的表达几乎不会有积极回应,甚至都不“考虑一下”,人们只能用别的方式表达他们的意见。如在广州,就发生了较大规模的警民对抗。在“讲理”没用时,这也是一种争取权利的方式。在这之后,广州市政府突然宣布多项“优化”防控措施,全市约一半的区立即解除所有临时封控区。政府还宣布停止大规模的全员核酸检测(东方ONLINE,2022)。我们通过视频看到,一些广州市民放起了鞭炮。

权利意识的更进一步体现在对别人权利受到侵犯,并造成伤害的感同身受。越来越多的人明白一个道理,对别人权利的侵犯,就是对共同享有的权利的挑战,如果不对别人保卫权利的行为表示同情和声援,如果不对别人权利受到侵犯导致伤害表示哀伤和愤怒,就是在纵容滥用权力的侵权者,而如果这一侵权不受惩罚,或至少不受舆论谴责,难免会被当局视为正常,在别的地方重复这样的侵权行为,最终难免会侵犯到自己。因而,人们认识到,侵犯别人的权利就是侵犯自己的权利。当初武汉封城时,尽管有些恶性事件披露出来,但对封城的负面效果的关注和谴责还不太多。在上海封城以后,大量恶性事件被曝光,非正常死亡频现,引起大量关注,但谴责之声不够强烈。但此之后,人们都担心上海封城的灾难会降到自己的头上。这加剧了对别人被侵权的关注。

这次乌鲁木齐火灾事件激起了广泛的关注和愤怒,这不仅是对死难者的哀悼,而且是对同样的过度防疫会加于自己的恐惧。在多个城市出现了对死难者的悼念活动。如在乌鲁木齐,上海,北京,南京等多地,在不少大学,人们为死难者举行悼念活动;人们不仅哀悼死难者,而且将矛头指向持续三年、且越来越严苛的极端防疫政策,要求停止核酸,全面解封。当然这种权利意识和维权行动还是初步的,还要有进一步的理解和发展。大多数居民反对的“防疫”手段还只是特别过分的,如用硬围档将小区封锁起来,而这只是第一步,在此之后,还有对进入小区要刷健康码的限制,每天核酸的要求,公共场所或机构需48小时核酸证明的变相强制要求,核酸阳性被强制集中隔离,等等,这些也是明显对人的权利的削弱。

再则,人们依据的还只是国务院防控机制的“20条”或“九不准”。然而,仅以这两个国务院文件作依据是不够的,甚至是部分承认行政滥权。本来,依据《宪法》,《传染病防治法》,或行政诸法,行政部门没有因有一核酸阳性者、甚或没有一例核酸阳性者就封控的权力。更何况居委会这样一个居民自治组织,它们的权力来源只能是居民。它们所作出的决定要经居民同意。所以它们封控小区的行为自动就是违法的,应被强制性地制止,相关人员还要承担罪责。而现在这种情形,要由国务院发布文件来纠正和禁止,本身就不是一个法治社会的正常现象。在法治社会,一旦出现行政部门限制公民权利的事情,公民可以立刻向法院起诉,法院裁决制止。当然如果行政部门预见到它本身还要承担法律责任,可能就不会采取侵犯公民权利的行为。这就起到了事先阻止侵权的作用。至于居委会侵犯公民权利的情况,相当于一个公民侵犯另一个公民,被侵犯者可以直接拒绝或对抗,如果对抗不了,可以报警,请国家帮助制止。

然而,在现在的大陆中国,行政滥权如此猖獗,以致可以侵犯到公民家中,公民却没有手段制止或对抗,显然是不正常的。当行政侵权极端时,国务院作为最高行政机构发布文件,对这些过头行为加以纠正减缓了侵权行为,但它蕴含的意思是这些下层行政机构或居委会的作法只是工作上做得过了头,还是在它们的权限范围之内。它们只有在国务院的命令下才能收敛,而公民却没有手段可以对抗或抵制。这首先是一种事后行为,即各级行政部门可以以“防疫”为名任意侵犯公民权利,而不需要任何法律授权或许可,只有当侵权后造成严重恶果,才会引起上级政府的重视,“20条”和“九不准”才得以出台。但这时侵害和灾难已经造成了。如上海封城造成的非正常死亡,贵阳半夜转运的大巴事故,乌鲁木齐的火灾死难。

其次,这种作法是以行政权威替代立法权威,更强化了人们对宪法和法律的无视。而殊不知,疫情以来,那些过度防疫的措施也是由行政部门僭越立法权而强加于社会的。如将作为乙类传染病的新冠肺炎按“甲类管理”,就是对法律的公然违背;又如对核酸阳性者要集中隔离的要求,是于法无据的,即使按《传染病防治法》中规定的对甲类确诊病例也只是要求进行“单独隔离”;那些全面封锁城市、社区、市场、阻断交通物流的决定都是由各级行政机构违法做出的。如果人们视行政权威为高于立法权威的权威,行政机构不受宪法和法律的约束可以翻手为云,覆手为雨,人们只是在偶然的情况下得到对侵权稍许抑制,而在大多数情况下却对行政滥权无任何还手之力。因而,大陆中国民众苏醒的权利意识还要超越行政权威,而求诸于宪法和法律。

实际上,如果宪法和法律得到尊重和实施,人们无需什么国务院“20条”或“九不准”。那些过度防疫的极端措施没有一项通得过《宪法》、《传染病防治法》和行政诸法的检验。只是现在大陆中国的现状是,对于行政违法公民还没有有效的手段加以抵制,没有违宪诉讼,宪法审查机制也没有成为大众认为可以使用的手段,行政诉讼经常不被受理或被枉法裁判,所以才更依赖较明智的行政决定。我们也承认,在现阶段,“20条”和“九不准”都有它们的积极意义。我只是强调,我们的民众如果能够认识到它们只是阶段性手段,只是通向法治的一个阶梯,最终我们还要通过对宪法和法律的强调,使行政机构敬畏宪法、遵循法律,我们才有可能更好地保卫我们的权利。一方面,我们可以第一时间就援引宪法和法律对抗侵权的行政滥权;一方面,我们依赖更坚实更权威的法的基础。

那么宪法和法律会不会是制定得倾向于当局,而不利于公民权利?这是行政部门经常以“执法”名义实则滥权给公民造成的错误印象。尽管有不少问题,1982年版宪法还是吸取了在之前的文革教训,设立了对权力的一定约束,并明确承诺保护公民权利,如农村土地权利(第10条),个人经济权利(第11条),私有财产权(第13条),法律面前平等(第33条),表达自由(第35条),信仰自由(第36页),人格尊严(第38条),住宅权(第39条),通信自由和通信秘密(第40条),批评政府与官员的权利(第41条),妇女权利(第48条)等等。这些权利基本上构成了公民的权力结构。以八二宪法为基础,大陆中国在三十多年中进行了一系列的立法活动,各种法律都基本上是保护公民权利的,而行政诸法也是依据宪法精神规定行政部门执法的正当程序,意在约束行政部门不要越位侵犯公民权利。因而大陆中国的公民大致可以信任宪法和法律。

要实行宪法和法律,保护公民权利,就要对侵权的滥权者施以惩罚。不仅行政部门要撤回违宪违法的过度防疫措施,还要问责于违法的行政机构或“居委会”。当我看到上海当局说上海封城都是居民“自愿的”时候,我曾建议上海市民起诉那些封锁小区的“居委会”。因为如果它们不是执行政府的命令,而是自己做主封的小区,它们也违反了正当的法律程序,即在做出影响本小区居民权利的决定时,要经过居民的同意。这意味着要召开居民大会或至少是代表会议,才能做出决定。我猜测几乎全部的小区“居委会”在封锁小区时都没有通过这一程序。因而“居委会”擅自封锁小区就构成了犯罪。如果在封锁小区期间还发生了对居民的进一步损害,它们更应承担责任。如果“居委会”封小区确实得到了“上级”的指示,它们也可以在辩护中拿出证据,以将罪责直接指向真正的责任人。只有对已经的违法进行惩罚,才能建立起宪法和法律的权威,才能避免以后的违法。

当然,在理论上,公民可以就各级行政部门以“防疫”为名侵犯权利的行为,如各地政府对市场的关闭,对物流的阻断,对通行的禁止所造成的侵权和损害,提起诉讼。上海其住宅受到非法侵入消杀、导致住宅权被侵犯、财产损失的居民可以以此诉当地防疫当局;贵阳因转运大巴失事死者的亲属可以诉贵阳防疫当局;乌鲁木齐火灾死难者亲属也可诉该地防疫当局;……一来要惩罚导致侵害的责任人,二来要求赔偿。当然这种诉讼现在看来比较困难。依我的经验,很有可能会被当地当局恐吓而不敢诉讼,或者即使提交了诉状也不受理,或者即使受理了也很难胜诉。然而,人们不应因这种种困难而退缩。即使没有打赢的希望,诉讼起码意味着,公民行使了自己的权利,问心无愧,至少为历史留下了一份记录。而广义地,这也为走向宪治法治做了一份小小的努力。

最后,我想纠正一个错误说法,这就是“中国传统上没有权利意识”。这是因为“权利”这个词是rights 一词翻译过来的,人们没有在传统中国找到这个词。其实传统中国有着不叫“权利”的权利。这就是习惯法中的规定。严格地说,权利就是行为规则,即“人们可以如此做”。当柏克说到英国人的权利时,说英国不是“天赋人权”,而是“人赋人权”。他说,“作为英国人的权利”就“是得自他们先人的祖产”(1999,第42页),即英国人此前一直享有的东西。中国人的传统权利也蕴藏在中国的习惯法中。各种权利虽没有统一的名称,中国习惯法却有一个统一的古称――礼,形容礼是公正恰当的词是“义”,义者,宜也,这与rights 一词的原义相近。所以我们可以借用柏克的说法,权利就是“以前从来就这么做”,如果不允许这么做,就是对权利的侵犯。例如传统中国的人从来就可以自由迁徙,从来就可以自由买卖土地,当禁止他们这么做的时候,就是对他们“从来就享有的”权利的侵犯。

当然权利有时也会隐而不彰,这是在缺少对权利需求的时候。多年前我在芝加哥大学与科斯教授讨论问题时,他说“英国在工业化开始时并没有经过投票,也没有规定什么权利。在工业化结束时的人权状况与工业化开始时大不一样。”(盛洪,1996)意思大概是说,工业革命带来了更为频繁的社会交往,因交往而需要明确权利,所以权利意识就突显了。这加强了我的“交易先于产权”的想法。更为一般化,人们只有当交易、合作、争端或冲突时,才有弄清权利内容和边界的需求,权利意识也就彰显了。但在此之前,并不是没有权利。就如英国在中世纪一样,它藏身于习惯法之中。而在中国,有些权利,如土地产权,因可以自由交易而较彰显,明代政府还做过土地确权,编过《鱼鳞册》,一个农民熟知他能用土地做什么。中国的谏议制度是表达自由最敏感部分的传统,也是从来就有的。然而其它权利,如人身自由则没有受到过明显挑战,它仍藏身于习惯法中。

权利(rights)意识有时也可能受到权力(power)的压制。1949年以后,长达三十年的公有化、集体化,以及计划经济对传统的权利体系进行了彻底地摧毁,经历这一时期的人们的权利意识几致泯灭。但改革开放三十多年恢复产权制度的环境又使权利意识复活了。例如我在农村听到农民称他们各自的承包田为“我家的地”,直接看作拥有土地产权。亿万网民认为他们的发声是天经地义的,而删贴封号则是倒行逆施。这是他们“从来就有的”权利观念。在疫情以后,他们在疫情前“从来就有的”权利,如自由进出小区,自由出入公共场所,自由出入省市,自由出入国境,住宅权,财产权,隐私权,…… 受到了侵犯,而“防疫”借口都远不能与这些权利对抗。当权利没有受到权力的挑战时,还处于“潜龙”状态;过度防疫超越宪法和法律约束侵犯或限制这些“从来就有的”权利时,它们就会在人们意识中觉醒,就如“飞龙在天”。

如果说,权利意识在中国也是古已有之,它就不仅属于广大公众,也属于政府官员。在个人层面,他们的权利也如其他公民一样需要保护;作为官员,他们知道“俸禄民膏”,只有保护权利,权力才有资格存在。如果认为权力可以侵夺和压制权利,他们迟早要丢掉权力。他们中有些人也懂得,遵守宪法和法律,是他们行使权力的前提条件和最好方式。如果是这样,权利就可能获得更好的保护,权力也更有基础。如果滥权侵犯权利,就是在挖权力的根;如果当公民伸张自己的权利时,政府官员意识到自己滥权的不当,及时纠正错误,也就能避免权力的败坏。在这一波公民维权过程中,一些警察就显现出他们与公民在权利意识上的共识;在本文快写完时,又听说北京、天津、广州、江苏和四川等多地又部分取消了48小时核酸查验,尽管还不到位,也毕竟是个突破,这是对在此前20多个城市反过度防疫抗议的积极回应(弗林,2022),说明权利意识是枪炮也无法阻挡的利器,只要表达出来,就能攻入权力的堡垒,在那里回荡。

参考文献

柏克,《法国革命论》,商务印书馆,1999 。

东方ONLINE,“广州爆发激烈警民冲突后 当局突宣布一半市区解封”,《东方ONLINE》,2022年12月1日。

郭于华,Diary of Lockdown(11.24-11.28),《云行云止》:“于华看社会”,2022年11月28日。

弗林,“中国多地放宽防控措施美国务卿:民众抗议产生效应”,rfi,2022年12月3日。

盛洪,“我与科斯”,《读书》,1996年第四、五期。

2022年12月5日于五木书斋,收录于《防疫政治经济学》

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【改革开放四十年】罚款均衡与中国改革|盛洪

盛按:把根挖了,却一味地浇水,树还是要枯萎。扭转颓势,就要复根固本。“根”就是产权,“本”就是法治。这不是说说就管用的,要拿出行动。保护产权就要限制权力(power),就要奉行法治,就要纠正冤错,惩罚滥权。(2024年2月5日)

盛按:这篇文章有助于理解为什么会有“既要……又要……”的说法,如“既要市场起决定性作用,又要加强政府干预”,这两个“要”都是真诚的,只是它们方向相反,都要的最佳作法就是找到两者的均衡。然而在权力没有约束的条件下,这个均衡点不好找,且短视的权力也认为用强力从市场创造的财富分割更多的份额对它最有利,所以“既要……又要……”实际上只是一“要”,但这最终是什么也要不了。(2022年11月18日)

盛按:人们奇怪,为什么改革与反改革的语言可以在官方文件中和睦相处,又为什么改革宣言可以和反动行为在现实中并存。其实垄断利益集团和滥权利益集团也清楚,市场是财富的源泉,它们不过想分割更大的份额,如此就需要使用反改革的手段——垄断,重税和直接侵夺。况且改革话语还可掩护反市场反法治的劣行。当两者实在有冲突时,则在实施中不必顾及市场规则。再说,还可利用对信息的封锁和舆论的控制将反改革说成“改革”。然而口头的假“改革”不会改变结果。分割过大份额必然会损毁产权制度,反改革行为终会破坏市场规则,最后会颠覆市场基础,导致经济崩坍。直接受到损害的自然是民众,但利益集团也会遭到它的短视看不到的毁灭。(2021年12月21日)

一、引言

我们新迁的办公地点位于一个社区,地下停车场的收费很贵,许多人就在院外的大街两旁停车。大街两旁并没有停车位线,在那里停车似乎也没有警察贴罚单。我也加入了这种“免费停车”的队伍中。不过这样的日子不会持久,就在大约半年的时间里,我被罚了两次,每次200元。不过看来这比我在收费停车场的费用还是低一些,所以我还是选择在街旁停车。

我的这种计算也许早就被别人计算过。这就是贴罚单的警察。在这里假设,罚款完全由负责这里的公安局派出所享有。对于他们来说,什么是最有利于他们的罚款频率和方式?假定在街旁停车就是不合法的,那么就应该完全消除这一现象,罚款方式就是见一辆车停在非法定停车地点,就罚一辆,结果就是没有人在街旁停车了。但这样一来,如果从警察的利益最大化角度看,也就没有罚款收入了。这显然对他们不利。

如果他们完全不罚款,也没有任何收入,从该派出所的利益来看,这是不能接受的。如果不考虑是否合法,仅从派出所的最大利益出发,他们应该怎样罚款?似乎应该这样,停车人的预期罚款应该显著低于地下停车场的停车费,比如说相当于停车费的80%。如果停车费是每天50元,罚款是每次200元,街旁停车被罚款的概率是20%,则预期罚款就是200元乘以20%,为40元,这等于停车费50元的80%。也就是说,如果派出所的警察每天以20%的概率随机对街旁停车进行罚款,可能会获得最大的收益。因为这些街旁停车的车主仍认为在街旁是值得的,所以不会把车停到地下停车场。

不过,这可能不是准确的计算,因为随机并不意味着平均,有些车主可能会不走运,被罚的次数要高于20%,所以他们认为不值得,就会退出路边停车场,转而将车停到地下停车场。这样一来,派出所要罚款对象的总量就会减少。那么,派出所的罚款概率多少是“最佳”呢?

为此,我设计了一个小模型。假定每个车主在路边停车,如果没有被贴罚单,就相当于赚了50元,即免去了到地下停车场的费用;如果被贴罚单,警察就赚了200元,同时车主就损失了200元;严格地说,是损失了150元,因为还要减去他省下的50元停车费。当一个车主感受到的期望罚款超过40元,或罚款概率高于20%,他就退出路边停车场,而把车停到收费的地下停车场,每天50元,也就是说他就没有在路边停车场停车、且不被罚的50元收益。假定有400个路边停车位,按一年365天计算。我用EXCEL做了这个小模型,利用里边的随机数函数。罚款概率可以选择给定,但具体分布有赖于随机数。结果如下图所示。

图1  罚款均衡模型

如图,当罚款概率为0时,车主收益最大,社会总收益也最大。随着概率的提高,警察收益随之提高,车主收益也相应下降,但在罚款概率在14%以内,社会总收益不变。当罚款概率为15%时,有的车主开始退出路边停车场;但警察收益还在上升,社会总收益有所下降。当罚款概率提高到17%时,警察收益达到最大,而此时车主收益已经相当小了。在罚款概率超过17%以后,车主的退出概率迅速上升。在罚款概率为22%时,退出概率已高达64%。到了罚款概率为27%时,社会总收益为0。

这个简单的模型会有很多局限,但其简单性可以用来对中国的四十年的改革开放做一个比拟性的说明。

二、改革的利益动机

我们假定决定中国改革开放的政治人物都是理性的经济人,即他们作出决定的动机,是看这一决定是否对他们自己有利。他们也有其它动机,如为人民谋福利,信奉市场经济,遵循正义原则等,但都是辅助性的。或者说,当他们从自利动机出发作出的决定如果与某种意识形态或思潮相近,他们也可以借助于这些思想资源,但不能说,他们是从这些思想出发的。

四十年前,中国处于计划经济时期。这是一个全面限制个人的经济自由、而由政府控制一切的经济。这很类似于禁止在路旁停车的制度。警察通过高概率(〉27%)的罚款,使得路旁没有一辆车停放。同样地,政府通过对市场行为的打击,也几乎消灭了市场交易。如同路旁没车时警察也不能获得罚款收益一样,禁止市场交易的国家也很贫穷。不仅民众贫穷,政府也很贫穷。据说二十世纪70年代末,中国副总理王震访问英国,当知道英国的清洁工人的工资是他的6倍时,大吃一惊(科斯和王宁,2013,第208页)。就像没有路边停车,警察的罚款收益为0一样,不允许市场交易,中国的政府高官也很穷。

在这时,如果放开市场,民众的收益就会迅速增长。如果政府至少维持以前的收益,就如同上图中警察的罚款概率为27%以上时的警察收入一样,只要将罚款概率降低到0%,警察收入没有减少,但车主收入大幅度提高。在改革初期,政府及其官员的利益的参照是他们在计划经济时期的收入,比英国的工人收入还低得多。根据世界银行数据,1978年,中国的人均GDP,按2010年美元不变价计算,只有308美元。即使政府高官的收入是这个数的10倍,也不过是3080美元。据说毛泽东在世时,直到1976年,月工资是405元人民币。当然也还要考虑各种非货币的福利。不过也不会太多。而在1978年,香港的人均GDP是9473美元;英国则是21558美元(2010年美元,世界银行)。

那时计划经济的效率已经穷尽。中央计划当局不敢再增加对农民的征购指标,因为这样会导致农业的显著减产,甚至重蹈三年饥荒的覆辙。因此,中央政府一直很谨慎地不轻易提高对农民的征购。高王凌指出,“自统购统销以来,农民每年所交售的‘任务粮’的数字(包括各种‘公粮’和‘余粮’及所有上交任务在内),始终就没有什么增长,一直维持在800~900亿斤的水平上”(2013,第160页)。下图是他画的一个示意图,时间是大饥荒后到1977年。其中曲线1代表粮食总产量,曲线2代表农民留下的粮食数量,曲线3是农民个人私分的部分。而曲线1和曲线2之间的部分是政府拿走的部分(高王凌,2013,第161页)。可以看出,尽管总产量有些微上升,但政府所得部分基本没变。

图2  统购统销制度下的粮食分配

说明:曲线1为粮食总产量,曲线2为农民留下的部分,曲线3为农民私分的部分,曲线1与曲线2之间的部分为政府获得的部分。

在另一方面,中央政府已经知道农民在自留地中的单产远远高于集体田地。杜润生是了解中国农村情况的政府高官,他认为“农民平均一年只需干24天农活就可以了”(转引自高王凌,2013,第177页)。有大量信息显示,自留地中的亩产一般是集体地亩产的4到5倍(高王凌,2013,第207页)。因而在1978年以后接受和推行包产到户,即保证向政府交纳与以前差不多的粮食,剩下的归农村集体和农户自己的制度,就是一个对政府没有丝毫直接损失,却有利于农民的制度。而有利于农民,则政府会在政治上获得回报。因而可以说,从理性的经济人角度出发,我们可以理解中国改革开放初期的政治领导人的动机。

图3  中国政府财政收入和占GDP的比重(1979年~1998年)

数据来源:国家统计局。

果然,在实行包产到户、给农民以更多的经济自由,并逐步开放市场以后,农民的收入迅速增加,也使整个国家的经济状况得到改观。在其它领域,政府也采取了与农村类似的作法。如国有工业企业的承包制,以及民营企业在低税率环境下的大发展。从1979年到1995年,一般财政收入占GDP的比重从28.5%降低到了10.7%(见上图)。这带来了中国经济的高速成长。从1966年到1977年,中国的GDP增长速度平均为6.1%,这并不低,但考虑到同时存在的短缺和过剩、产品品种的匮乏和质量问题,实际经济情况绝不像数字描绘的那样好。然而,自1978年以后一直到2012年,中国的GDP增长速度一直高达平均9.9%(见下图)。自然,政府也在既定份额中获得更多的收入。一般财政收入从1979年的1146亿元增长为1995年的6242亿元(见上图)。

图4  中国经济增长速度(1966年~2017年)

三、与改革开放初期的政治决定相吻合的知识传统

包产到户立竿见影,中国农业和经济形势的迅速好转,使改革开放这一政治决策得到了越来越多的人的赞同,也逐渐影响到了相关的知识传统。在另一方面,与改革开放同时进行的思想解放运动,也打破了意识形态的禁锢,使得各种知识传统得以被介绍和传承。在各种知识传统中,有一支经济学的传统,或称为经济自由主义传统。这是由魁奈、斯密创始的,由现代经济学家,包括哈耶克、科斯、弗里德曼、斯蒂格勒等人继承的知识传统。在此之前,在中国大陆长期受压的知识传统,由孙冶方和顾准代表的重视价值规律和适度开放商品生产的理论,也得到了解冻,在改革初期成了支持改革决策的重要理论资源。而西方的经济自由主义传统被逐渐介绍到中国来,成为一种更成熟和更权威的支持改革开放政策的知识传统。

这一知识传统在西方有着三、四百年的历史,它不仅是一种理论,而且是被西方崛起历史所证实的理论,因而在西方世界有着主流和正统地位。正是在与奉行经济自由主义制度的国家的对比中,原来的计划经济国家才最终放弃计划经济,而走上市场经济的道路。这也强化了这一知识传统的权威性和正统地位。自二十世纪80年代初到现在,经济自由主义逐渐成为中国经济学界的主流知识传统,它也在一定程度上成为政治领域的政治正确性的标准。如尽管中国政府经常背离市场经济原则,但在中共十八届三中全会的决议中这样写道,“市场在资源配置中起决定性作用。”“市场”,“资源配置”,是标准的经济学术语。

在中国国内,经济自由主义知识传统也发展和培育出一代又一代的经济学家。他们从二十世纪80年代开始,就用这套知识传统向政府提供政策建议和咨询,后来就成为经济智库的基本研究方法和分析工具。当然,所谓“西方经济学”或经济自由主义知识传统也有很多不同的分支。如新古典理论,发展经济学,新制度经济学等。其中由科斯开创的新制度经济学有着特殊的影响。由于中国经历的改革开放正是一种制度变迁,这种分析制度的经济学与之有着很高的契合度,所以就渗透到了改革开放的方案建议甚至操作过程中。在中共的几次代表大会的决议文件中,我们都能看到西方经济学的术语,如“资源稀缺”,“市场定价机制”,“产权清晰”等。这都说明,经济自由主义的知识传统已经成为支撑和推动改革开放的重要力量。

当然,正如前述,与经济人的自利动机相比,这种知识传统的力量相对较弱。它之所以能够发挥作用,正是因为它与自利动机的方向是一致的。然而也不能低估知识传统的力量。在有些时候,被视为正统的知识传统也会反过来矫正从自利出发的决策。

四、从市场化改革涌流出的财富中分割更大的份额

在这时,我们还要假定政治领导人是自利的经济人。当中国因市场化改革而涌流出巨大财富时,他们会想,能否从这巨大的财富中分割更大的份额;就如同派出所的警察提高罚款概率一样。而中国的政治结构,也适于将提高政府分割份额的意图付诸实施。因为几乎没有一个现实的制度能够约束政府提高分割的份额。

政府能够增大分割份额的,有几种手段。一是税收;一是设立垄断企业,或授予国有企业垄断权;一是用行政或司法的手段直接侵夺民众或企业的财产。在权力不能有效约束的情况下,一些官员也公权私用,直接抢夺民营企业的财产。

先看税收。对于政府预算,虽然表面上有人民代表大会的审查制度,但这一制度只是一个表面文章。我们2009年对地方政府的研究表明,财政收入决算一般都会超过预算,财政支出又会超过收入决算。包括全国财政和地方财政的数据,从2000年到2017年,所有年份的财政支出决算都大大超过了财政收入预算,见下表。

表1 中国财政收支情况(2000年~2017年)

年份全国财政超收额(亿元)地方财政超收额(亿元)支出超过收入额(亿元)超收幅度超支幅度支出决算超出收入预算幅度
2000 374 6.2%  
2001 873 12.6%  
2002 542 6.8%  
2003 682 7.4%  
2004 1535 14.8%  
2005 1090 7.7%  
2006 1378 8.2%  
20077271 -154116.5%-3.0%12.5%
200811405 35419.5%2.1%22%
20097749 950011.7%11.4%24.4%
20109167 1000011.2%8.1%20.2%
201114176 850015.8%5.2%21.8%
20123635 80003.2%7.4%10.8%
20132533 120002.0%8.5%10.7%
2014837 135000.6%8.1%8.7%
2015-2031 16200-1.3%15.5%14%
20162352 282891.5%17.7%19.5%
20173937 307632.3%17.8%20.6%

数据来源:财政部网站。

显然,各级人民代表大会的审查机制形同虚设。这使得财政支出占GDP的比重逐年上升。从2000年到2017年,一般财政支出占GDP的比重从11.7%上升为25.4%,提高了13.4个百分点。这很类似于警察在逐渐提高罚款概率。

图5  一般财政支出占GDP的比重(1997年~2016年)

数据来源:国家统计局网站和财政部网站。

在2000年前后,在解决所谓的国有企业问题时,政府组建了一些大型的企业集团,如中国石油,中国石化,并授予它们垄断权。一些传统的垄断领域,如商业银行,盐业,铁路等,仍保持着垄断状态。有些开始进行的市场化的打破垄断的改革又向后退,如电信业曾经出现过六家基础业务运营商,但后来又合并成三个。这些垄断企业基本上是掌握着基础资源或处于产业的上游,因而它们的产品具有着较低的需求弹性,它们通过设定垄断高价,如商业银行利率差高出市场竞争利率差的66~100%(Sheng, Zhao, and Yang, 2015, p.288),成品油税前零售价格高于主要国家平均水平的31%(Sheng and Qian,2015, p.88),等等,从市场中的下游企业和民众那里攫取利润。

我们在2012年的研究,在2015年的更新告诉人们,在2013年左右,电信产业平均每年的行政性垄断租金约223亿元,石油行业由于垄断高价带来的垄断利润为13289亿元,食盐业垄断企业的垄断利润达到177亿元。这些同时就是消费者每年的损失。大多数市场经济国家的存贷款利率差的均值在1%~2%之间。而我国一年期人民币存贷款利率差多年来保持在3%,这主要依赖于压低存款利率1.5个百分点实现的;因较低的存款利率,按2013年的全国存款平均余额98.06万亿元估计,全国个人与机构的利息损失则高达14709亿元(天则经济研究所,2015)。

在另一方面,这些垄断国有企业还有买方垄断的问题。它们低价甚至免费获得和使用国有资源或其它资源。如它们免费占有和使用国有土地,低价获得矿藏开采权,低息获得贷款,又从另一个方向攫取国家与民众的财富。我们的研究发现,“2001~2013年,中石油公司共少付工业土地租金2500亿元;中石油和中石化的加油站用地少付租金2738亿元,少付的石油资源租金为5604亿元;三大石油企业少付的财务费用为3926亿元。”(天则经济研究所,2015)

更进一步,就是用政府强制力直接剥夺财产。这包括用行政手段和司法手段两种。比较普遍的就是用行政强制力剥夺农民对土地的产权。由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。到2012年,当年约有6万起群体性冲突事件与土地问题有关[1];据我们对媒体报道的不完全统计,自2003年到2014年8月,恶性强拆事件一共182件。其中强拆双方的人员伤亡484人,死亡人数162人(天则经济研究所和君泽君律师事务所联合课题组,2014)。据国家统计局数据计算,从1996年到2012年,约有6492万农村人口失去土地[2]。因补偿款仅占土地市场价值的5~10%(范利祥,2006),且再就业困难,失地农民的生活境况普遍下降。当农民向法院起诉强占土地事件时,法院却拒绝受理。

在另一方面,地方政府将强征来的土地进行一级开发,以拍卖的方式出售给开发商,获得土地的市场价值。政府从低价买进高价售出的土地中获得大量资金,被称为“土地财政”。这部分资金现在被视为财政收入的一部分,被称为“政府性基金”。实际上是一种没有法律支持的财政收入,其中包含了对农民财产权的剥夺。自2000年以来,土地财政数额越来越大,直到2017年已达近5万亿元(见下图),几乎是当年GDP的6%。构成分割财富份额的重要一部分。

图6  土地财政收入(2010年~2017年)

数据来源:国家统计局。

另一种直接侵夺形式,就是通过行政的或司法的手段直接占有或没收民营企业的产权或财产。如宣布某些民营企业违法,如犯了非法集资或黑社会等罪行,强迫民营企业家交出产权,或直接没收。这方面没有统计数据,但有一些著名案例,如重庆打黑案,据李庄,重庆公安局没收了相关企业近1000亿元的财产;又如曾成杰案,湖南省政府以非法集资罪低价处置了曾成杰的公司的财产;又如吴英案,也是以非法集资罪低价处置财产。这类侵夺案件因没有相应的统计,我们也就不能进行数量上的估计了。重要的是,我们要把这类案件作为政府分割国民财富的重要部分。

最后,我们很容易推断,如果权力不受约束,作为政府官员的个人也会利用这种制度缺陷,从民众或民营企业中获得更多的财富,其中的一个比较普遍的形式就是索贿。反腐运动所揭露的官员贪腐行为,绝大多数是向企业和民众的盘剥。也有其它以公权力要挟以夺取产权的行为。这与以政府身份的侵夺还不一样,且经常比较隐秘或压制信息,更难让人知道。但正是这个特点,也更为难以约束,作为政府侵夺民众或企业的一部分,将可能在边际上起着决定性的作用。

五、为什么两种对立的知识传统可以“和睦相处”?

我们在中共的政治文件中,可以发现两种知识传统。一种是马克思主义的知识传统,一种是西方经济学或政治学的知识传统。一方面,有诸如“坚持马克思主义”,“加强党的领导”,“坚持和完善中国特色社会主义制度”,“坚持辩证唯物主义和历史唯物主义”,等等。而在另一方面,又有诸如“市场经济”,“改善资源配置”,“鼓励创新”,“万众创业”,“供给侧结构性改革”,“依宪治国”,“推进民主”,“法治国家,法治政府和法治社会”等文字。这两种知识传统怎么能在一个政治文件中和睦相处呢?

强调西方经济学的术语是不是很虚伪呢?应该不是。前面的讨论告诉我们,作为理性的经济人,追求自己利益最大化的政治领导人最喜欢的经济模式,就是以市场经济为基础,政府可以不受约束地提高自己在国民收入中的份额。如果没有市场经济,就不可能涌流出巨大的财富,政治领导人也无从获得相应的利益。因而强调“市场在资源配置中起决定性作用”,并非口是心非,而是真诚的。只是这是出于自利的动机。市场越发展,经济活动越有效,财富就越多地涌流。

其次,西方经济学和政治学的知识传统是支持改革开放的知识传统。由于改革开放的成功,这种知识传统也获得了某种权威性,它甚至被认为是一种改革开放的语言。这种语言有某种意识形态的效力,即当人们听到这种语言时,就会认为这是改革开放的信号,就代表中共在走改革开放的道路,就要继续市场化改革。这样,即使人们有对当下问题的不满,由于有对改革的期待,所以可以耐心等待。这在中国国内产生了较长期的效果,在国际上也是如此。在相当长时间内,世界各国依据对这种西方经济学和政治学语言的理解,对中国政府产生了继续改革开放,即按他们的理解,就是继续走向市场化和政治民主化的道路的期待。这反过来对中国政府的国内政治和国际政治环境都会带来好处。

而在另一方面,理性的经济人又赞成政府改变分配比例的权力不受约束,因为在相当长的时间里,这被证明能够提高政府及其官员的收入。而要证明政府的权力不需要受到外部约束,就要证明中共的特殊性,即它是一个能够自我革命、自我监督和约束的政党。这就需要用马克思主义的语言强调,因为无产阶级是一个天生“先进”的阶级,马克思主义是一种科学真理,而共产党又是掌握了这个科学真理且为无产阶级先锋队的政党,它的领袖更是其中之佼佼者。因而“坚持党的领导”,就是对这样一个极为优秀而能自律的政党无需监督和约束,“坚持社会主义”就是坚持其隐含的意思,即政府是一个代表全社会利益的全能机构,它有权力对社会中自发的秩序进行干预。这样就满足了政治领导人的另一方面的需求,不得对政府提高分配份额的行为加以限制。

当然,这两种知识传统之所以在文字上可以和平共处,是因为在实践中并不对等。有关市场经济和法治的文字,虽然在一般情况下可以成为通行的原则,如对于一般的民众的产权和交易,起着基础性规则的作用;对于一般的民事纠纷可以采取法治的规则,但当与后一种知识传统,即马克思主义的知识传统直接冲突时,则让位于后者。例如,如果市场规则与政府干预相冲突时,则强调政府干预;当公平竞争原则与行政性垄断权相冲突时,则屈从于垄断;当一般民众与政府或其官员的利益发生冲突时,则要服从党的政法委对司法程序的干预。在这时,经济自由主义和法治原则的文字就只是一种对抽象原则的阐述,没有任何实际上的制度保证。但正因如此,它才可以在文字上保留在中共的文件中。

六、政治家能够保持“最佳均衡”吗?

前述讨论告诉我们,至少对政治领导人来说,有一个对他们的“最佳均衡”,即能使他们的利益最大的均衡。尽管在这一均衡下,社会和民众的利益并没有最大化。问题是,他们能够知道这个最佳均衡点在哪吗?再者,如果知道,他们能保持这个最佳均衡吗?

要想判断最佳均衡点在哪,就需要有准确的信息。而在马克思主义的知识传统下,在强调党的领导的政治框架下,就可能会对不符合政治家意愿或判断的信息加以压制。如对税率的判断。2016年,民营企业税负课题组在李炜光教授的主持下,发布了有关中国企业税负的报告,并称过重的税负为“死亡税率”。这一报告马上就遭到了封杀。李炜光教授受到了相关部门的施压。国家税务局网站和主流媒体发起了对这篇报告的连篇累牍的批判,并宣称中国的税率并不高。无论这一报告的判断是否正确,关键在于,对这种声音的压制破坏了社会的舆论生态。然而,正是由于存在着这样一种非中立的信息环境,就可能向政治高层释放出虚假信息,使他们不能正确地判断是否到了最佳均衡。

对于对行政性垄断的揭露和批判,也遭到了压制。课题组于2013年发布了《行政性垄断的原因、行为和破除》,就越来越被看作是垄断利益集团的眼中钉。由于中央所属的国有企业是庞大的垄断利益集团,并且有着深厚的政治资源。它们的领导人多是中共中央委员,所以容易利用政治力量压制对垄断的揭露和批判。这又使得高层政治领导人缺少对垄断侵夺国民利益的信息。

对于地方政府侵夺农民土地事件揭露和信息传播,遭到了几乎制度化的封杀。不仅农民有关土地的诉讼得不到法院受理,而且相关的报道也被认为是影响社会稳定,农民就土地问题到北京上访,也被制度化地加以压制。如前所述,据一些数据,自2000年以来,有关土地的群体性冲突每年高达数万起,但我们一般只知道若干起,这严重影响了我们对这一问题严重性的判断,遑论中央政府高层。所以这也是造成判断失误的一个原因。

最后,有关政府甚至官员直接侵夺民营企业财产权的事件,更被看成是一种宣传上的禁忌,所以除了影响巨大的案例,我们不知道究竟有多少民营企业的资产被侵夺。即使那些被披露出来的案例,如重庆所谓“打黑”没收了民营企业近上千亿的资产,曾成杰公司的资产被没收,都没有听到下文了。在这方面,由于舆论上的控制,信息模糊不清。这也会使政治领导人低估对财富分割的份额。

因而,总体来讲,伴随着马克思主义的知识传统,不仅强化了政府违反市场和法治规则直接干预市场和分割市场创造的财富,而且强化了政府对舆论的控制,其最终结果是使政府本身无法准确判断其分割国民财富是否到了最佳均衡点,而很有可能低估了其分割比率。当政治高层在决定最佳均衡时,就有可能是越过了这一最佳点而走向更大的分割比率。但这样一来,就可能导致全社会经济的崩坍,也就可能导致政治人物本身的失败。

而在另一方面,即使政治高层决策者看到了最佳均衡点看哪,并且作出了正确的决定,使政府及其官员的利益最大化,但中国现有的政治结构,使得政府的行为并非像一个人那样统一行动,并在最佳均衡点到达之前停住脚步。实际上,中国政治结构中存在着多个多人的利益集团,它们都可以打着党的领导或政府旗号分割国民财富。而它们的行为又正是中央政府的行为,它们遵循的恰是中央政府所遵循的规则,所以中央政府也很难约束它们。例如在薄熙来主政重庆时,开展“唱红打黑”运动,直接以黑社会罪逮捕企业家,并将其企业的资产没收。尽管后来中央政府因薄的其它问题将他卷进监狱,但对他侵夺企业资产的事却没有加以惩罚,也没有将企业资产退回。

因而,作为一个多人集团,任何一个人都可能采取政府的强制性手段侵夺企业财产,同时不考虑他是否使得政治集团在总体上越过了最佳均衡点,以致整个社会的总产出迅速下降,政治集团的收入也随之迅速下降,最后可能导致社会的崩溃。他们只会考虑自己,从而使得身处中央的政治领导人无法控制政府及其官员在社会中分割的比率,保持在最佳均衡点上。这就如同警察将罚款概率提高到最佳罚款概率以上时,出现的社会总收入的剧减。也就是说,这种模式是不稳定的。

即使中央政府真的下定决心要约束政府部门或官员对国民财富的分割比例,目前也缺少一个有效机制。例如人民代表大会到目前为止一直被看作是橡皮图章,受到党政部门的操控;甚至各省的人大主任就是由中共省委书记担任。因而,各地方人大不可能约束和限制地方行政部门的财政支出扩张。如果由中央政府直接约束,各地方还会有各种手段加以对抗,如提供虚假信息,将政府支出改变为企业支出,或变成银行贷款,等等。而要建立真正有效的财政支出约束机制,实际上就是要对现有政府结构进行改革,将人大改变为真正的对财政支出的监督和审查机构。即使政府高层下定决心,也需要时日。

七、几种可能的结果或解决办法

一种可能的结果,就是警察并不停下提高罚款概率的脚步,罚款概率太高了,以致整个社会的收入急速下降;也就是,政府及其官员并没有意识到他们已经在社会蛋糕中分割得太多了,或者即使意识到了也不愿停住脚步,仍然继续提高分割比率。如2018年,全国一般公共预算支出220906亿元,同比增长8.7%,而同期GDP的增速为6.6%。很显然,财政收入占GDP的比重又进一步上升。至2018年,全国政府性基金预算支出累计为80562亿元,同比增长32.1%。其中地方政府的国有土地出让收入的相关支出69941亿元,同比增长34.2%(中华人民共和国财政部,2019)。这又代表着在侵夺土地产权方面,政府也没有停住脚步,而是加快了增大份额的步伐。

问题是,这种增大政府及其官员占有国民收入份额的趋势可能快走到尽头,即已经开始超过“最佳均衡”点,越来越多的民众及其企业的利润空间被挤压殆尽,大量企业开始减少投资和生产,其中不少人移民他国。2016年,天则所曾就税负问题进行调查,在对四省的113家企业的调查中,有87%的企业感觉税负“很重”和“较重”(天则中国企业家研究中心课题组,2016);2016年,天则所对民营企业生存环境的调查显示,在被调查的336个企业家中,有34%的人准备移民国外(中国企业家研究中心课题组,2017)。我的研究则发现,中国的宏观税率,如果加上政府性基金(主要是土地财政),国有企业占有资产的机会损失,和社会保障资金,在2013年已高达45.6%(盛洪,2017),到2017年则为51.5%(盛洪,2018)。

随着税负的增加,企业的资产收益率逐年下降。“中国民营企业税负调查课题组”的《2017年中国民营企业税负报告》给出的数据表明,制造业上市公司的总资产报酬率,对应着税负的逐年增加,从2009年的10.68%下降到2016年的7.12%(2018)。见下表。

表2  民营企业税负水平和总资产报酬率      单位:%

 20092010201120122013201420152016
利润税负水平6956.659.376.972.171.579.275.9
实际所得税率16.516.517.719.918.818.730.719
总资产报酬率10.689.3314.969.338.357.796.657.12

数据来源:中国民营企业税负调查课题组,2018。

假定资产负债率为38%(汪娴和王凯,2017),则估计出净资产收益率。减去由中央银行规定的商业银行一至三年期贷款利率,再减去中国股票市场风险溢价平均值,我们看到,自2012年以来,制造业的净资产回报率减去无风险利率和合理的风险溢价已经是负值。其含义是,这些企业的资本已不能从企业的运营中获得平均的市场回报,还不如按商业银行的利率水平进行一至三年期的贷款业务。这表明,就是在这几年,不受约束的税负增加已经挤掉了企业的利润空间。

表3  利润空间被挤压殆尽

 20092010201120122013201420152016
推导的净资产收益率13.9211.6220.2111.139.708.897.358.57
一至三年期贷款利率5.45.66.46.46.1565.54.75
再减去股票市场风险溢价平均值2.14-0.367.43-1.65-2.83-3.49-4.53-2.56

* 这里用来推导净资产的资产负债率是38%(汪娴和王凯,2017);这里采用中国股票市场风险溢价平均值为6.38%(廖理和汪毅慧,2003)

图7  以无风险利率加合理的风险溢价估计的资产收益率

上述数据是平均值,具体的企业的净资产回报率分布在平均值上下。但在这种情况下,大约有一半的企业是在平均值之下,也就是说它们没有给资本带来正常回报,这就会有大规模的企业退出,导致的结果并不是缓慢展现的,而是有一个急剧的下跌。如果经济出现严重萧条,在原来高速成长下被掩盖的各种利益冲突就会变得更为紧张,社会就可能产生动荡,以致导致政治上的激烈变动。但是即使在这种情况下,权贵利益集团由于对信息没有准确的把握,以及他们并没有形成一个统一的政治结构,因而还会在经济下滑时利用手中的权力维护自己的既得利益,导致更大的冲突。

避免这一结果的方法,首先要对这种警察罚款式的社会结构有明确的认识,并清晰地看到,在现有政治结构中,政府及其官员不受约束的情形是导致社会动荡的主要原因,并有决心改变这一状况。这实际上要求有一个政治变革。但这一变革极为深刻,就是要改变中共几十年的基本治理方法,还要面对庞大的垄断和官僚利益集团的强力对抗。在政治上,这要求有比邓小平还要强有力的领导人,并且要善用政治智慧,化解冲突,并将中共的两套对立的知识系统协调起来。实际上,只要有意愿,这样做并不困难。例如邓小平的典型语言,“马克思主义活的灵魂,就是实事求是”,就是用“不能带来经济发展”的现实,来否定一些教条的马克思主义言词。

然而,出现这样的政治领导人的可能性很小,并且即使邓小平再世,他所面对的政治形势也与80年代初大不相同。因为那时大家都很穷,没有什么舍不得;而现在已经形成了一个庞大的利益集团,它将会对任何触动它的利益的政治改革和经济改革进行顽强抵抗。这需要有比邓小平更强有力和更为智慧的政治领导人。所以,还有一种可能性就是,现有的政治结构已无法容纳这样的变革,从而就需要政治结构本身的变革。

无论政治结构是否变革,要想扭转这一走向崩溃的局面,基本方向就是要减少政府及其官员在国民收入的分割比率,也就是要改变政府及其官员扩大自身分割比率不受约束的政治机制,相应的政治措施包括,第一,大幅度减税,并建立有效的约束财政支出的机制;第二,大幅度裁减政府部门,尤其是用来扩大分割比率,压制对政府侵夺的反抗的部分;第三,取消国有企业垄断权,逐步取消国有企业在营利性领域的存在;第四,地方政府停止征地,代之以开发商与农民直接谈判,政府只收取土地增值税;第五,要实现司法独立,严格禁止政府行政部门干预司法;第六,开放报禁,取消和禁止对互联网信息的政治性审查,只在宪法第三十五条不保护的领域中进行网络管理。

如此,中国社会才不会以政治领导人的利益最大化,而是社会的利益最大化的原则建立制度和制定政策,不仅中国经济奇迹会持续下去,中国将会创造出我们意想不到的社会奇迹。

* 此文为作者向2018年11月在哈佛大学费正清中国研究中心举办的《改革开放四十年研讨会》提交的论文,英文版发表于Man and the Economy, Volume 6, Issue 1, 2019.

参考文献:

SHENG Hong and QIAN Pu, Opening up China’s Markets of Crude Oil and Petroleum products: Theoretical Research and Reform Solutions, World Scientific Publishing Co. Pte. Ltd., 2015.

SHENG Hong, ZHAO Nong, and YANG Junfeng, Administrative Monopoly in China: Causes, Behaviors, and Termination, World Scientific Publishing Co. Pte. Ltd., 2015.

陈光金,“迈向全面建成小康社会的新阶段”,载陆学艺等编《2013年中国社会形势分析与预测》,社会科学文献出版社,2013。

范利祥,“国土部调研征地改革:农民可能参与增值收益”,《21世纪经济报道》,2006年6月21日。

高王凌,《中国农民反行为研究》,香港中文大学出版社,2013。

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盛洪,“没有约束的财政支出是宏观税率攀升的主要动因”,《FT中文网》,2017年2月7日。

盛洪,“政府份额膨胀,利润空间将尽”,《FT中文网》,2018年9月30日。

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天则中国企业家研究中心课题组,《中国民营企业生存发展环境指数报告(2016/2017)》,2017。

天则中国企业家研究中心课题组,《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》,2016。

汪娴和王凯,“制造业上市公司资本结构现状分析”,《科技经济市场》,2017年第8期。

中国民营企业税负调查课题组,《2017年中国民营企业税负报告》,2018。

中华人民共和国财政部,“2018年财政收支情况”,财政部网站(http://gks.mof.gov.cn/zhengfuxinxi/tongjishuju/201901/t20190123_3131221.html

[1]据陈光金,2012年全国群体性事件十余万起,其一半左右与征地有关(2013,第13~14页)。可估计群体性事件数量约为12万起,以50%乘之。

[2]据国家统计数据,从1996年到2012年,全国耕地减少约12984万亩,2012年农村人口人均耕地为3.17亩。考虑到被征土地多靠近城市,人均耕地按2亩计算。

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【洪范】民主与乌合之众(+按)|盛洪

盛按:“革命”一直被作为一个正面词汇,却被一些人理解得很含混,以致不能区分汤武革命,美国革命和法国革命。如果赋予“革命”最好的含义,应是带来重大改进的制度变迁的事件。所谓“改进”,是指对已创立的权力进一步的约束。但“革命”经常被理解为用暴力推翻暴政。这在表面上看是对的。然而关键在于,暴政被推翻后,制度变革是否减少或消除暴政再生的机会。如果不是,那就只是用新的暴政替代旧的暴政。武王伐纣后,周公改变了殷商的先王即上帝合一的祭祀制度,先王只能作为“配祀”。美国革命不仅废弃了君主制,更建立了三权制衡的宪政制度。它们都不因推翻前朝而完全否定以往的制度传统,而是在传统的基础上变革制度。周因殷礼,有所损益。美国革命前后都延续着从英国带来的普通法传统和新教传统,发展为美国宪法传统。而法国革命虽推翻了暴政却没有建立新制度,权力更加不受约束,导致雅各宾的恐怖专政。区别在于,民主是在正当规则下的个人意愿自由且独立的表达,乌合之众是在群体心理裹挟下个人失去独立意志的表达。所谓“正当规则”就是对传统规则有所损益。阿伦特对这一区别作了讨论。(2024年2月2日)

盛按:最近的泰国和土耳其的大选似乎表明,这两个国家的民主虽然摇摇晃晃,但在走向成熟。两者都经历过多次军事政变,民主程序或被打断,民选政府或被推翻。这次两国的选举看来相对顺利,选举结果得到尊重,这是各方尤其是军方遵奉宪法程序的结果。这反映出在准民主的环境下契约与自治精神得到了发展,而民主的最后成功依赖于这种摆脱乌合之众群体心理的文化。(2023年5月22日)

盛按:虽然表面上看,民主和乌合之众都是表达了“民众意愿”,但根本区别是规则不同。民主投票的基本要求是,每个投票人都在不受别人或外界的干扰下,独立地表达自己个人理性的选择。具体规则包括(1)多个备选方案;(2)无记名;(3)秘密投票。如果不遵循这样的规则,就不能保证投票人的独立和自由选择,因而与乌合之众相差不远。(2023年3月13日)

 民主与乌合之众

盛 洪

摘要:民主与乌合之众是民众结合的两种不同方式。由于结合的规则不同,产生出非常不同的结果。民主的规则是每个人独立地判断和决策;而乌合之众中每个个人的判断和决定会受到其他个人或群体的影响。经济学证明,每个个人在独立于他人时,会理性地判断和决策;他们的决策的集合,如投票,就会形成有效率的公共决策。相反,在受到其他人或群体影响时,个人的判断就会偏离独处时的判断,更可能因与其他人共同承担成本而增加破坏性行为。民主的规则是长期契约习惯和自治传统的结果,而乌合之众是因没有这种习惯或传统而容易采取的选择。因而,能够给予一定契约和自治空间的有限君主制,就是从绝对君主制走向民主的重要一步。

在我国,一提到“民主”,经常会有人用文革中的“大民主”对之加以批判。这在表面上看颇有道理。因为民主似乎就是民众作主,在“大民主”中,民众似乎也在“作主”。因而,从同是民众主导的表象来讲,民主与“大民主”是同一类事物。文革中的“大民主”确实带来了巨大的破坏力,却鲜有建设性。然而,正如石墨和金刚石都是碳元素组成的一样,一个个的个人结成一个更大的群体,可能仅因其结成的方式或规则不同,而带来极为不同的结果。

一、两种民众结合的形式

迄今为止,我们至少知道两种民众的结合形式。一种就是民主,一种就是勒庞所说的“乌合之众”(2014)。

所谓“民主”,比较狭义但严格的定义,就是每一个独立的个人不受别人干扰地表达自己对公共事务的意愿,通过一个程序(如选举)将这些独立个人的意愿集合成一个公共选择结果。结果是,每个人的选择是个人理性的,即比较正确地判断某一公共决策对自己成本和收益的影响,民主过程将众多个人理性集合起来,形成了公共理性。

所谓“乌合之众”,或更中立一点,“群体”,是一种心理单位,个人一旦进入到这一群体,其心理就会偏离自己作为独立个人的心理,而成为群体心理的一部分。这是因为,群体中的个体在互相影响,一个人的计算,不仅要考虑自己个人的成本收益,还要考虑与群体中他人的关系。为了不失去群体,更为了取悦于群体中的他人,他就可能扭曲自己的成本收益计算。结果是,按勒庞的说法,相对于个人心理,群体心理呈现出一种退化,即理性因素减少了,而更借助于感情,更倾向于形象思维(2014,第3~44页)。

当我们把这两种民众结合形式区分开来,我们就可能会揭示,为什么看来近似的社会运动会导致截然不同的结果,我们就能有对历史更为深刻的理解。

二、民主的制度经济学性质

首先,为了方便分析,我们把民主假定为一个严格的投票过程,阿罗和布坎南都对投票过程进行过比较深入的分析。他们分析的初始假定,包含了(1)个人是理性的;(2)个人之间的效用不可比,即使能比也没有意义;(3)一个个人的成本收益计算不受别人的影响,因而是独立的。布坎南和图洛克说,“独立的个人被认为在他们的私人行动和他们的社会行动中都有独立的目标。”(2000,第14页)这实际上是经济学研究人类行为的基本假定。

从经济学的研究路径出发,他们是从研究个人之间在市场中的交易为基础,走向研究个人在公共选择领域中的互动。在经济学家看来,交易和公共选择都是个人内心偏好的表达,从而在制度原则上是同源的;并且“一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权,以及对法律和个体权利的尊重,同样也是保证财产权和契约权利所需要的。”(Olson, 1993;奥尔森,2009,第409页)。财产权和契约权利正是市场交易的前提。

在市场中的交易,一般是两两个人之间的交易。即两个人各作为交易的一方,买方或卖方。他们通过自由的讨价还价,最后自愿地达成交易,从而实现了独立的个人之间的理性联结,形成一个大于个人的决策或结果。这一结果不仅因交易各方都同意,表明没有任何人受损,从而是有效率的;而且达成交易本身,表明双方都愿意为赢得对方同意而妥协,使得互相冲突的意愿得以兼容,在达成经济上的最优均衡的同时,实现了政治上的和谐共处,而具有更高价值。当整个社会通过两两人的交易联结起来时,也就达到了最高的社会效率,从而实现社会效用的最大化。经济学用其全部的研究证明,只要没有外部性,这种自由交易的结果就是好的,有效率的,也是公正的。

以对市场的分析为基础,经济学家将这种分析方法扩展到公共选择过程。布坎南和图洛克说,“既可以把关于个体理性的基本经济学概念推广到市场选择,也可以把它推广到集体选择。”(2000,第37页)之所以存在公共选择过程,仅是因为市场并不完全适用于社会的所有领域。有的地方存在市场失灵。

这种方法的扩展并不完全是对市场过程简单的复制。在对个人的基本假设上,应没有什么不同。如个人是理性的,效用是不可比的,个人是独立的和自由的。但在交易身份上,公共选择过程与市场过程有所不同。在市场中,交易双方在交易中有着不同身份,一方是“买方”,一方是“卖方”;而在公共选择过程中,所有的人都是“买方”。尽管有些时候,也隐含着“卖方”,但他们不是在公共选择过程中公开的卖方。

在“成交”的规则上也有所不同。在市场中,成交是在双方都同意的基础上,而这种同意是经过讨价还价的。当经过讨价还价后仍不能达成同意时,双方可以选择“不交易”。而在公共选择的投票过程中,“成交”的规则是多数同意,而不管少数人的不同意。并且,尽管少数人受损,他们也很难用“不交易”的方式避免损失,因为这就意味着退出这个社会。当然应该强调的是,即使如此,少数人的不同意仍对多数人的方案产生了牵制作用,使其为了获得多数而调低自己的要价,避免了过分侵害少数派的方案的通过。

公共选择过程对市场过程规则的偏离,多少影响了它的效率。然而阿罗、布坎南和奥尔森的研究都证明,这种投票过程,尽管存在一些问题,如投票悖论(循环的大多数),互投赞成票和波德效应[1]等,仍在大多数情况下和总体上是有效率的。布坎南和图洛克指出,“我们不应指望,建立在理性个人行为假设基础上的模型,在应用于集体选择过程时,会像相似的模型被应用于市场选择或经济选择时那样,产生丰富的结果。然而,这种比较起来稍弱的预期,决没有为限制这样的模型的展开提供任何理由。”(2000,第42页)

比较强有力的证明,是布坎南的“一致同意规则”。即如果有一个公共选择方案得到了所有人的一致同意,就一定是一个最好的方案,因为一致同意意味着,没有人因此受损,却有可能受益。他称“一致同意规则”是帕累托最优的“政治对应物”(Buchanan, 1967,p.285;转引自Reisman, 1990, p.102)。布坎南和图洛克认为,所有的投票规则都源于一致同意规则。只是由于在现实中,达成一致同意的成本太高,以致高于它所避免的对少数派利益的损害,人们才退而求其次地采用多数规则(2000,第66~103页)。

而多数规则,不仅其根源于一致同意规则,而且它自身也表明,一个多数人同意,少数人不同意的公共选择方案,比一个少数人同意而多数人不同意的方案要好。因而即使多数同意规则所通过的方案不是最优方案,也是一个次优方案,可以被接受;更进一步,如果同意的人数增多,就可以得出判断,这个方案会更好。这被称为“帕累托改进”,可以用来判断一个公共选择方案是否会有改进。所以,以个人主义为基础,公共选择过程是可以达成一个有效率的社会方案的。

然而,要强调的是,在公共选择过程中,还有一个隐含的假定,就是在个人进行投票时,是严格互相独立的。这一假定在市场过程中无需强调,是因为在市场中本来就是两两人在谈判,各自为一方,没有同一方的其他人的影响,而交易对手又是利益冲突的。而在投票过程中,就有可能出现互相影响的问题。一旦有这样的影响,就可能改变一个人对其自身的成本-收益的独立判断和表达。上述的阿罗和布坎南对公共选择过程有效性的证明就不能成立。

因此,在具体的投票操作细节上,每个人的投票都应是秘密的。在当今世界,“秘密投票的绝对权利,不受外界的任何限制”原则已是国际通行的投票原则(Goodwin-Gill,1994,转引自史为民,1999,第229页)。这一秘密投票的原则还要通过无记名投票,统一选票规格样式,以及秘密投票间等技术性措施加以保证。1830 年,法国的选举程序规定,选民填写选票的桌子应与选举官员有一定距离。这可以视为的秘密投票处的最初形式。1856年澳大利亚的《维多利亚两院选举法》首创了“澳大利亚式选票”,即统一规格样式的选票(李智,2009);英国于1872年颁布的《投票法》首次规定了无记名投票(张红,2009)。

在今天,如在美国,“选民领取选票之后,占据一个雅位填写选票(涂黑)。所谓雅位(Booth),是一个平台站位,左、右、前、上四个方向都有遮蔽视线的挡板,只留选民进出的那个面敞开。”(老土,2014)很显然这是一个个人保密的独立空间。

图1  美国投票站示意图

资料来源:老土,2014。

在中国,虽然投票制度没有真正严格的操作,但在农村村民自治的选举过程中,也逐步意识到秘密投票的重要性。原民政部基层政权建设司农村处处长王振耀先生,在1999年的一次天则双周论坛演讲时,曾讲述过在农村选举中对设置“秘密划票间”的体会。他说最开始大家坐在一起投票,投票结果显然受到了互相影响,而不能把农民真正想选的人选出来。经过九十年代初的摸索,“秘密划票间就是这一阶段中为保证公正自由的选举而创造出来的一项程序”,后来“秘密写票处”的设置又被写入了《村委会组织法》(王振耀,1999)。王振耀说,这一设置看似很小,但起着关键作用。这一作用就是保证个人之间的独立性。在农村的投票实践中,这种“秘密划票”规则被认为是能够“保证村民在无任何环境干扰的情况下充分行使自己的民主权利”(史为民,1999,第229页)。

因此,保证个人之间在决策时的独立性,是民主区别于乌合之众的关键因素。

当然到这里,问题刚讨论一半,这只是经济学视野内的问题。如果我们把视野扩展到政治学,我们就可以发现,这种通过互相独立的个人理性选择,并将他们的选择汇集为社会理性的机制,会反过来形成一种有民意和理性基础的政治权力。它由于是由独立的个人投票的同意形成的,所以它本身就有权力应该有的社会成员同意的基础,又由于它给每个独立的个人和整个社会带来更好的公共选择,所以也会受到社会成员的持续的支持。因而这一政治权力是有坚实社会基础和实质利益内容的权力。虽然政治权力为了维护人身和产权的安全,以及国家的安全而必须掌握暴力资源,但它的存在和维系并不是主要依赖于暴力的。它的巨大力量正来源于契约,即民众的同意。

三、乌合之众的制度经济学性质 

乌合之众,或群体,这个概念是由法国社会心理学家勒庞提出来的,是指一群人,他们在利益上有某种相近的诉求,同时在心理上产生某种呼应,使得他们觉得他们作为个人只是一个更大群体的一员。这个群体可称为心理群体。

勒庞指出,无论什么人,一旦形成一个群体,“便使他们获得了一种集体心理,这使他们的感情、思想和行为变得与他们单独一人时颇为不同。”(2014,第7页)他进一步说,“单单是他变成一个有机群体的成员这个事实,就能使他在文明的阶梯上倒退好几步。孤立的他可能是个有教养的个人,但在群体中他却变成了野蛮人——即一个行为受本能支配的动物。他表现得身不由己,残暴而狂热,也表现出原始人的热情和英雄主义,和原始人更为相似的是,他甘心让自己被各种言辞和形象所打动,而组成群体的人在孤立存在时,这些言辞和形象根本不会产生任何影响。”(2014,第11页)

勒庞描述的这一倾向在现代心理学中被称为“从众”,“即由于受到来自他人或群体的真实的或者想象的压力,一个人的行为或意见发生了改变。”(阿伦森,2007,14页)所罗门. 阿希在1951年做的实验告诉人们,当一个被试单独回答问题时,他的正确率约99%,而当他与其他人一起回答问题,且其他人故意回答错误答案并先于他时,他的正确率降低到65%(Carley,2013,pp.2~3)。五十年以后,安东尼. 普拉特坎尼斯又重复了这个实验,结果几乎相同(阿伦森,2007,第15~16页)。这个实验说明了人类身上固有的从众心理,不会随着时代的变迁而有显著变化。

我们可以把勒庞的“乌合之众”更为一般化,用于表达某一类个人间的关系;即当个人的成本-收益判断以及相关决策受到他人或人群的影响时,我们称此关系为“乌合之众”,意思是,并非由独立的个人理性决策而联结起来的人群。这样,乌合之众就不仅包含街头集聚,也包括政党政治,还包括独裁政治等。如果前者可以被称为“自然群体”,后两者可以被归类为“人为群体”,人为群体还可包括军队和教会等(莫斯科维奇,2003,第322页)。

接下来的问题是,乌合之众群体的决策是有效率的吗?如果是无效率的,是因为什么?如果我们接受,独立的个人进行的公共选择投票是有效率的,那么一个简单的判断方法就是,如果乌合之众中的个人的判断和决策受到他人或群体的影响,使之与他作为独立的个人的判断和决策不同,那么他的判断和决策就是错误的,由这种个人组成的乌合之众的共同选择就是无效率的。

假定有一个个人,当他作为独立个人时,他对某一行动的判断是,成本是200元,收益是100元;而当他作为群体的一个成员时,他对这同一行动的判断是,成本是20元,收益仍是100元。很显然,在这第一种情况下,他的决策是不做,而在第二种情况下,他的决策是做。如果我们认为第一种情境是合理的,那么第二种情境中的决策就是错的。然而,导致这种结果的,并非像勒庞所说,理性的个人一旦进入群体,就变成非理性的了;而是因为成本和收益计算的单位发生了变化。正如勒庞自己所说:

“即使仅从数量上考虑,形成群体的个人也会感到有一种势不可当的力量。这使他敢于发泄出自本能的欲望,而在独自一人时,他是必须对这些欲望加以限制的。他很难约束自己不产生这样的念头:群体是个无名氏,因此也不必承担责任。这样一来,总是约束着个人的责任感便彻底消失了。”(2014,第9页)

一个人看到高档服装店中的服装很想把它拿走,但在个人的情况下拿走的成本过高,他会被当作小偷抓走。但当有一群人游荡在街上,他们就有可能打破商店的橱窗;并且每个人承担的责任将会变小。这都使在群体中的个人的成本变低,甚至因“法不责众”,而无需付出成本。

另一种原因,是在群体中的个人除了他自己的成本收益外,还增加了新的考虑,这就是要取悦于这个群体或群体中的其他人。这样他可以受到群体的称赞和尊敬。这显然也是一种效用。如果仍沿用前述例子,某人对某一行为的判断是,成本是200元,收益是100元。如果他选择这一集体行动可以取悦于这个群体时,他因此获得的收益是180元。加上原来的收益100元,为280元。于是采取这一行动变得值得了。

从负面看,如果他选择与群体不一样的行动,他就可能显得“不合群”,过于“标新立异”,就会受到心理上的压力。斯坦利. 沙赫特的心理学实验证实了这种压力的存在:人们最喜欢与群体标准相一致的仿效者,最不喜欢的是偏离者(阿伦森,2007,11页)。而选择与群体相一致的行动,则会减少这一压力,也相当于减少了个人成本。但这同时偏离了他独处时的理性判断。

即使不存在前面两种情况,个人结成的群体也会偏离有效结果。因为群体一般是在与另一个群体进行对抗。这就相当于市场中的交易双方。如果交易一方不是依赖于讨价还价,而是依赖于其群体的力量,无论表现为谈判力量(Bargaining power),还是表现为暴力,除了极个别情况,这种群体力量都不会使两个群体之间的互动或关系达到均衡。曼瑟尔. 奥尔森教授的《集体行动的逻辑》一书,对这种情况做了深入的研究。只不过主要针对美国的情形,因而群体对抗中的行为主要表现为卡特尔和游说(1995)。这不过是谈判力量和暴力的美国形式。卡特尔会带来垄断定价;而游说会导致有利于某集团的立法,而法律是要强制执行的,所以实际上是暴力。

经济学已经证明,垄断偏离平等合约的原则,因而是无效率的;而以暴力为后盾的法律的施行,则限制了合约的自由缔结,也显然是损害效率的。即使像在美国,通过院外活动获得立法机关的支持,某一利益集团获得有利于自己的法案设立,也因为损害其它利益集团,而使社会契约遭受削弱。更不用说,仅以群体性行动出现的街头政治形式,对他人和社会造成的损害可能更无制度的限制。这是乌合之众与契约式民主的一个非常重要的区别,即它缺少个人之间利益冲突的抗衡和化解机制,使其不能自动地找到利益之间的均衡。

因而,我们可以得出一个一般结论,即除了极个别情形,当个人以乌合之众的方式联结时,他所做的决策,以及群体中其他个人共同做的决策,都不会是有效率的。当然更严重的是,乌合之众更有可能受到情绪的支配,做出暴虐的事情。所谓“极个别情形”,是指针对由垄断和暴力形成的权力,群体行动才能降低每个人的成本,使推翻这一权力的行动可能发生。但这通常不能把握恰好停在均衡点上。

反过来,从政治学角度看,虽然乌合之众可能形成某种政治权力,但这种政治权力仅是依赖一部分民众对另一部分民众的垄断优势和暴力优势,不可能在民众之间形成利益的平衡,因而不能在民间社会形成一个自动平衡的政治结构,而只能继续靠垄断优势,尤其是暴力优势。这使得这个政治权力本身缺少一部分民众的支持而不是一个公正和普遍的权力,也因支持它的民众仅因为它能够继续用暴力剥夺另一部分人,而缺少道义基础和利益的平衡,从而也不是该权力长久稳定的因素。

更进一步,这种乌合之众所形成的公共决策,由于没有利益相对方的讨价还价以至抗衡,很难停留在不同利益集团之间的均衡点上,一般都会越过均衡点而造成对另一个利益集团的损害。这一损害从长远看对暂时获益的利益集团也不利,更对全社会不利。就如同为某一占据优势的利益集团压低资源价格时,资源的供给激励就会减少,但对资源的需求却会超出有效率的范围。这使社会生产率下降。这种最终对所有利益集团都无好处的结果,也会严重削弱该政治权力。最后,这种既没有普遍民意基础,也无道德价值,更无社会增益的政治权力就不会得到来自每个独立个人的支持,而只能更依赖于暴力的支撑。它一方面变得更残暴,更易于使用暴力,一方面又将自己暴露在无法把握的暴力之下。

四、汉娜. 阿伦特对法国革命和美国革命的比较

在现实中,并没有纯粹的民主和乌合之众,但有相近的类型。在历史上,可以把法国革命看作是近似的乌合之众情形,而把美国革命看作是走向民主的道路。这在汉娜. 阿伦特的《论革命》中有比较明显的对比。

在阿伦特看来,法国大革命是一次失败的革命,因为它带来了暴力、恐怖,和一个比王权更专制的政权;而美国革命是一次成功的革命,因为它带来了宪政秩序。原因是,“美国革命是‘有限君主制’的历史遗产,法国大革命则是绝对主义的遗产。”(2011,第140页)在有限君主制下,民众有着自组织的空间,因而形成了自下而上的契约关系;而在绝对主义王权下,则没有这样的空间。

因而,在美国的殖民地时代,虽然宗主权在英国,但殖民地地区已经通过人与人之间的契约,尤其形成了由街区到市镇,由市镇到殖民地的多层级的社会契约网络。“殖民地人民在与英国对抗之前,已经以自治体形式组织起来了,……麦迪逊针对美国宪法而提出的东西,即美国宪法要‘完全从次级权威中’汲取它的‘总权威’,不过是在国家规模上重复殖民地自身在构建州政府时所做的事。”(2011,第149页)

阿伦特指出,美国的这种社会契约传统,在还没有到达美洲大陆就开始了,这就是“五月花号公约”。由这种社会契约,形成了在北美的实际的权力来源和一个“文明的政治体”。“这一行为很快成为一个先例,不出二十年,当殖民者从马萨诸塞向康涅狄格移居时,他们就在一片依然荒无人烟的野地上,拟定了自己的《基本法》和《垦殖约法》。这样,当皇家特许状最终送达,将新的拓居地并入康涅狄格殖民地时,它只不过是认可和批准了一个已然 存在的政府体系而已。正因为1662年的皇家特许状只是认可1639年的《基本法》,1776年可以如法炮制,实际上换汤不换药,如‘该州的《公民宪法》处于其人民的单一权威之下,独立于任何国王和君主’。”(2011,第152页)

阿伦特又在好几处强调美国社会的契约基础:

“正是这种对集体事业本身基本结构一针见血的洞察,这种‘鼓舞自己和鼓舞在行动中加入者’的需要,使这些人陶醉于契约观念之中,促使他们一次又一次地互相‘承诺和约束’。”(2011,第158页)

“在十九世纪之前,美国人的信仰根本不以对人性的准宗教信任为基础,而是相反,以借助共同合约和相互承诺来制约独处之人性的可能性为基础。”(2011,第159页)

“殖民者本人,背负着一百五十年立约历史,他们来自这样一个国家:它从头到脚,从省或州下至市和地区、市镇、乡村和县,由一个个正式构建起来的实体拼接而成,都自成一国,拥有‘经友人睦邻同意而自由选出的代表’;而且,它们都为‘叠增’而设,因为建立在‘同住’之人相互承诺的基础之上,当他们‘团结起来组成一个公共的国家’之时,不仅仅是为了他们的‘子孙’,甚至还为‘后来随时加入者’做筹划。基于这一传统源源不断的力量,殖民者‘向不列颠做最后告别’。他们从一开始就知道自己稳操胜券;他们深知,当人们‘以生命、财产和清誉彼此约誓’时,权力就会迸发出巨大的能量。”(2011,第160~161页)

“其实美国的契约和协议才是这样的‘根本大法’,是‘不可动摇’的权威,其‘界限’甚至连最高立法机构也不可能‘逾越……同时不破坏自身的基础。’”(2011,第163页)

而法国大革命则相反。如果在革命前,法国的政治结构就是绝对主义王权的话,也就意味着在社会中不存在或较少较弱地存在着政治自治的契约基础。当这个绝对王权被推翻时,也不存在可以实行公共治理的替代性权力。阿伦特指出,“当法国革命者声称一切权力在民时,他们通过权力而懂得了一种‘自然’强制力,……通过革命以暴力方式释放出来,它被视为一切约束力和一切政治组织之外的群众暴力积累的结果。……。但……与一切理论相悖的,是这种乌合产生不了权力,前政治状态中的力量和暴力是会夭折的。法国革命者不懂得如何区分暴力与权力,相信一切权力必须来自人民,他们向群众这一前政治的自然力量打开了政治领域的大门,却被这种力量扫荡一空,重蹈了国王和旧权力的覆辙。”(2011,第167页)

阿伦特对法国大革命的这种看法,显然受到勒庞的影响。因为后者的《乌合之众》主要的分析材料就是法国大革命。“在勒庞用来阐明自己这个或那个观点的五十多个具体历史事件中,大约有二十个左右说的是法国大革命的岁月。……就像其他许多法国人一样,勒庞受着这场大革命的纠缠”(罗伯特. 默顿,2014,第19~20页)。勒庞指出:

“法国大革命时期,国民公会的委员们,如果分开来看,都是举止温和的开明公民。但是当他们结成一个群体时,却毫不犹豫地听命于最野蛮的提议,把完全清白无辜的人送上断头台,并且一反自己的利益,放弃他们不可侵犯的权利,在自己人中间也滥杀无辜。”(2014,第11页)

“群体中的个人不但在行动上和他本人有着本质的差别,甚至在完全失去独立性之前,他的思想和感情就已经发生了变化,这种变化是如此深刻,它可以让一个守财奴变得挥霍无度,把怀疑论者改造成信徒,把老实人变成罪犯,把懦夫变成豪杰。在1789年8月4日那个值得纪念的晚上,法国的贵族一时激情澎湃,毅然投票放弃了自己的特权,他们如果是单独考虑这件事,没有一个人会表示同意。”(2014,第11页)

“法国大革命的历史说明了议会能够多么严重地丧失自我意识,让那些与自己的利益截然对立的建议牵着鼻子走。贵族放弃自己的特权是个巨大的牺牲。……实际上,他们已经进入了我曾描述过的一个完全不由自主的状态,任何想法都无法阻止他们赞成那些已经把他们冲昏了头脑的建议。”(2014,第163页)

“泰纳说:他们批准并下令执行一些他们引以为荣的措施。这些措施不只愚蠢透顶,简直就是犯罪——杀害无辜,杀害他们的朋友。在右派的支持下,左派全体一致,在热烈的掌声中把丹东,他们的天然首领,这场革命的伟大发动者和领袖,送上了断头台。在左派的支持下,右派全部一致,在最响亮的掌声中表决通过了革命政府最恶劣的法令。议会全体一致,在一片热烈叫喊的赞扬声中,在对德布瓦、库车和罗伯斯庇尔等人热烈的赞扬声中,不由自主地一再举行改选,使杀人成性的政府留在台上;平民派憎恶它,是因为它杀人如麻,山岳派憎恶它,是因为它草菅人命。平民派和山岳派,多数派和少数派,最后都落了个同意为他们的自相残杀出力的下场。”(2014,第164页)

因而可以说,法国大革命确实是一场民众参与的革命,但他们之间的关系是一种乌合之众的关系,即人与人之间互相影响,独立个人的理性判断受到扭曲,合成的所谓群体意志就可以既损害每个独立的个人,也损害整个社会。正如柏克所说,“法兰西用暴行买来了贫困!”(1999,第49页)

从而,汉娜. 阿伦特笔下的美国革命和法国革命的对比,以及她所提炼出来的两种革命的特质,就可以用来近似地证明,民主和乌合之众的重大区别,以及可以带来的截然不同的后果。

五、街头政治,政党政治,和独裁政治

乌合之众的形式一般被理解为是街头政治形式,即民众在街头的示威、抗议和静坐等形式。这是因为街头政治更接近于民众的自发运动形式。然而若从一个个人在对公共事务判断时是否会受他人或群体影响来定义,政党政治和独裁政治也可被划归与街头政治为一类。

很显然,一个政党要有统一的政治纲领,个人作为政党的一员要遵循这一纲领,尽管这一纲领有可能些许偏离自己的成本收益判断。在政党的集会中,他也会受到其他党员情绪的感染。更进一步,如果他想在党内获得尊重和支持,甚至想成为党的负责人,也要考虑如何取悦于其他党员。一旦如此,他作为个人的判断已经偏离了作为一个独立个人的判断了。

在独裁政治下,一个个人的判断和决策显然要受到独裁者的影响。这一影响不仅来源于独裁者垄断了公共暴力,从而强制性地要求社会所有成员都要服从他的命令,还来源于独裁者对乌合之众的把握和利用。正如勒庞所说,“一切宗教和帝国的建立者,一切信仰的使徒和杰出政治家,甚至再说得平庸一点,一伙人里的小头目、都是不自觉的心理学家,他们对于群体性格有着出自本能但往往十分可靠的了解。”(2014,第7页)他们很懂得如何操控民众心理。因而,在历史上没有不利用群体心理,而只是依靠暴力的独裁者。即使是希特勒,也是受到了当时大多数德国民众的忠心拥护。

当然,这几种乌合之众的类型并非是纯粹的形式,它们之间,以及与民主之间都会形成组合。如上述街头政治与独裁政治的组合,还有政党政治与街头政治的组合,独裁政治与政党政治的组合,还有街头政治与民主的组合,政党政治与民主的组合,等等。这就是在真实历史中发生的事情,而不是教科书中的分类。但这使得分析容易被眼花缭乱的表面现象所迷惑,而走入歧途。

乌合之众与民主本是民众对公共事务的两种表达意见和行动的方法,它们之间存在着互替关系。当社会的契约关系和自治形式不够发展时,民众缺少个人独立表达的传统和方法,就有可能更多地利用群体性行动的方法。这种方法是一种民众间结合的最原始的方法,不需训练就能施行。反过来,当人们习惯于独立表达意见和缔结契约,他们就会较少采用群体性的方法。

然而,是否有独立表达意见和自由缔约的传统,也会受到已有政治结构的影响。在独裁统治下,独裁者可能为了自己的统治而对社会自发的契约关系加以压制,不能容忍社会中出现自组织现象。于是在独裁统治下,契约关系就不能充分发展。一旦出现对独裁统治的反抗,导致其垮台,社会并没有契约基础以实现真正的民主,新建立的政权也可能还要沿袭旧制度(托克维尔,1992)。一方面是因为,没有契约基础的新政权只是获得了乌合之众短暂的授权,既缺乏普遍性,又缺乏持久性;另一方面是因为,由于没有独立个人的理性表达,它的公共决策更有可能是无效率的,因而不能给革命的社会与民众带来好处,也就削弱了它的政治合法性。在缺乏真正政治合法性的情况下,就只能借助于旧制度中的高压手段。

反过来,这种靠暴力高压的新政权更没有政治合法性,也不能给民众带来好处。民众的愤怒还会积聚,最终又以乌合之众的形式爆发出来,将新的独裁政权推翻。在这时,民众仍然没有形成独立表达意见和自由缔约的习惯,那么这种独裁政治与乌合之众的变换仍将进行下去。

六、对“失败的民主化”的分析

对近些年一些国家出现的民主化失败的讨论,似乎就没有区分民主与乌合之众。当然,在近乎绝对主义的独裁政治下,社会契约结构很难发展,一旦要反对和推翻独裁统治,也还要借助于群体性运动。这种运动,正如阿伦特所说,“在不幸的压迫之下,群众的合力能够以一种任何制度化和监控性的权力都无法阻挡的暴力爆发出来。”(2011,第167页)它大到可以推翻独裁统治,却不足以建立新型的权力。

当我们不能区分乌合之众与民主时,我们往往把群体性的运动视为民主化本身。如在埃及的民主化运动中,主要的表现形式是群体性运动,是在开罗解放广场上的示威游行。这种群体性运动即使不是直接,也是间接地导致了穆巴拉克的倒台。人们以为,民主化运动胜利了。在泰国,我们也看到以广场示威和静坐为主要形式的“民主”运动。然而,这只是群体性运动,而不是严格意义上的民主。但人们在对这些事件的分析中,往往分不清乌合之众与民主,所以简单地将这些失败称为“民主化的失败”。

具体到埃及,之所以在这一波民主化中有着乌合之众的倾向,显然和在这之前的契约关系与社会自治不够发展有关。虽然从表面上看,自1922年埃及独立以后,除了纳赛尔时期,埃及的多党制一直在发展,但仍然受到政府的各种限制,因而被称为“有限多党制。”(王泰,2014,第161~175页)公民社会也在不断发展,但受到了各种限制,尤其纳赛尔和萨达特时期,非政府组织受到了政府的严格控制;即使是在环境比较宽松的穆巴拉克时期,执政党操控的议会仍于1993年通过了限制行业协会选举的100号令;二十世纪90年代,政府仍派约6万官员进驻志愿者组织,并严格限制这些组织的政治化。(王泰,2014,第178~198页)。因而,在2013年穆巴拉克倒台之际,“一个强大的政府对应一个弱小的社会”(王泰,2014,第201页),埃及社会并没有形成成熟的契约网络和自治基础。

因而,当穆巴拉克被推翻以后,政府的治理功能不能马上被替代,通过投票选举出来的总统只是以微弱多数胜出,并没有得到将近一半人口的同意和支持。他所代表的穆斯林兄弟会也因长期受到压制,而没有成长为一个成熟的政党(徐姗姗,张维,2011)。况且在革命之后的选举中,群体心理依然在起作用,选民受到政党和其他人的影响,而可能较少保持独立个人的理性。这样的政府就缺少政治权力的社会基础,政府权威不能树立。而穆尔西总统想通过修改宪法增加总统权力,以增加政府权威,然而却适得其反,反而损害了其它利益集团。这使穆尔西总统及其穆斯林兄弟会更缺少社会的代表性,政府也就更缺少政治合法性。

军人政变显然是民主化的倒退。但其发生也有原因。这就是因为埃及社会缺少契约基础的时候,其形成的政府就缺少从基层“叠增”起来的民意和自治基础,因而其权力就受到限制;再加上由于缺少独立个人的理性表达,公共决策就更可能出现失误,造成社会的损失,从而进一步削弱政府的合法性。军人政变虽然也存在同样的问题,但由于军人握有暴力资源,他们至少在减少街头政治方面具有威慑能力;反对派会受到压制,但动荡会减少。这勉强能够获得民众的支持,但仍然没有真正的民主化。军人政权所能采取的手段,正如托克维尔所说,也只能是旧制度的翻版(1992),因为没有现成的资源支持真正的民主制度。

无独有偶。泰国的民主政治演化为政党政治,而政治手段演变为街头政治,如“红衫军”或“黄衫军”运动,而街头政治又走向极端,反对派甚至采取封锁曼谷的行为;甚至还出现了流血事件。让人深思的是,泰国政党缺少基层组织(叶麒麟,2014,第128~130页),却能动员起群体性街头政治,正说明它们缺少契约性叠增关系,而具有乌合之众的特征。这导致泰国政治斗争的一个最突出的特点,就是不承认投票是解决纷争的有效形式,而宁愿采取街头抗争的形式。例如曾有几次的修宪和大选的建议或安排,因街头抗议而流产;即使议会作出决议或通过法案,反对派仍可以拒不接受,继续街头抗议。街头政治不可避免地有过激倾向,不愿接受妥协方案,而使政治经常陷入疆局(叶麒麟,2014,第86~100页)。这就不是民主,而是乌合之众。

乌合之众运动的结果,无论哪个政党上台,都会限制独立个人的理性表达,所做出公共决策都会偏离理性的社会选择。它们的社会政策往往是偏向某一利益集团(如草根阶层)而损害其它利益集团(如中产阶层)的(叶麒麟,2014,第92~94页),较少尊重由市场决定的利益分配。这使其既没有民众同意的政治基础,又没有恰当的公共政策所带来的社会增益,反而会损害民众的基本利益。正因为泰国两党恶斗的结果对大多数民众不利,军方的介入反而成为一个可以接受解决方案。从表面看,军方介入显然是对民主的伤害,但其原因,恰是因为世俗政党政治没有采取真正的民主手段,即独立个人的理性表达的集合,而是非民主的乌合之众。

顺便说一句,从外部输入的民主,如果缺少社会内部的契约基础,也会归于失败。这是我们在伊拉克和利比亚看到的情形。

七、群体心理就是一种人类本性

勒庞说当一个人独处时可以保持理性的思考,但当进入群体后,就变得没有理性了,实际上是说,当进入群体后,心理就起很大作用了。在勒庞之后,他的理论得到了心理学界的响应,如塔德,弗洛依德,和莫斯科维奇等。这恰恰说明,乌合之众正是一个心理学现象,受心理因素的主导。近些年神经元经济学也发现,仅仅靠理性无法完全解释人类行为,只有将心理因素,即情感和本能反应等引入分析,才能更有解释力(叶航等,2013,第143~156页)。

在目前阶段,神经元经济学只是通过实验发现哪些人类行为是受心理支配的,甚至在大脑的哪个部分支配着哪种心理,用来纠正过去归结于理性的结论,从而使经济学的分析看来更为严谨,但似乎还没有来得及考虑,这些心理定势是怎样形成的,它们本身是否有某种经济性。而心理学的一个分支,演进心理学,也似乎没有在这种群体心理如何形成方面取得进展。

将经济学的方法放在更长期的视野中,我们似乎可以对群体心理的形成做些判断。很显然,这种群体心理是演进的结果。这就是说,人类正是依赖于这种群体心理才走到了今天。当勒庞等人批判群体心理时,由于针对其导致的破坏和灾难,所以并没有讨论群体心理的好的一面。这就是,人实际上是社会动物。在人类早期,一个个人如果离开了群体,几乎就活不下去。在群体里,他感到安全,这也是他的幸福的基础和前提。为了能在群体里生存,他必须顾及群体中其他人,尤其是大多数人的喜恶。在人类社会的长期演进中,具有这种心理的人就生存了下来,而不具备这种心理的人的生存几率就低得多,最后会归于消寂。于是,依赖于群体,就成了一种心理定势。

在另一方面,勒庞所说“人在独处时很理性”有点言过其实。实际上,人是理性有限的。这包括获得信息是有成本的,对信息的判断不仅耗时,而且要依赖于知识的积累。在现实中,人们通常会采用便捷方式,即听一听别人的意见。如在市场中,一个人是不知道一种商品的成本的,他只能借助于别人的成交价来判断自己交易对手的成本。在公共领域中,一个人也很难辨别一种公共政策是否对自己有利,他也是参照别人的意见来形成自己的意见。这种在判断和决策时借助于别人意见的习惯,会给当事人带来好处,即弥补自己的有限理性和信息的不足。他也因此而生存下来,并通过繁衍后代,而使这种心理成为定势。

这又足以说明,群体心理是一种经过人类几百万年演进而形成的心理定势,它因而是一种人类本性,是一种自然的力量。既然是本性,既然是自然,就是在短期内无法改变的,因而也是在人类社会生活中不能忽视的力量。这种本性也就必然是经济学和政治学分析时必须考虑的因素。

那么,既然群体心理是人们生存下来的重要因素,为什么又在人类历史中,尤其是在近代史中产生了巨大的破坏力?这是因为,任何自然之物,包括人类本性,都不应过度使用。就如人类自然的恐惧可以帮助人们提高警惕,避免灾难,但过度的恐惧却只能让人们丧失勇气,缺乏战胜困难的果敢一样。群体心理在正常的情况下能够帮助人们克服单个人无法克服的困难,弥补信息的不足和理性的有限,但当对群体心理过度使用时,则会出现相反的情形。

如在法国大革命中,群体心理被用来对抗另一部分人,则会打破人与人之间的力量平衡,导致对他们彼此的残害。又如对他人提供的信息的相信,尤其对其他人判断的相信,可能会迅速传播一种似是而非的信息,甚至会被有意散布的谎言所劫持,而调动群体的破坏性行动。也就是说,本来帮助人们生存下来的心理定势,一旦被过度使用,就可能变成损害人类的东西。

所谓“过度使用”,是指无意或有意地激发和强化群体心理,使之产生过分的影响。所谓“无意”强化,有些是因为公共信息传播技术的改进,有些是因为具有更大影响力的权威出现。一般而言,当社会更为开放和自由时,权威之间会互相抵消,但当在特定时期中,权威意见极端化,就可能造成更大的群体力量。但无论如何,这种无意强化虽然有破坏力,但仍在可容忍的范围内。

所谓“有意”强化,就是从事公共活动的人清楚地知道群体心理的存在,并有意利用。这本是人类历史中常见的事情。如皇家建筑高大豪华宫殿,将君主的塑像广布公共场所,宗教赞美教主的颂扬之声,对民众心理产生影响。尤其是在现代史中,更是多见对群体心理的有意利用。如纳粹德国政府在民众中强化对希特勒的崇拜,通过火炬游行等形式激发人们的种族自豪感和对纳粹的忠诚等。在中国文化革命时期,由官方推进对毛的个人崇拜,官方电台天天宣传,播放个人崇拜的歌曲,印行毛的著作和语录,组织群体游行,唱红歌跳“忠字舞”等,使民众心理走向极端。

“有意利用”的极端是“恶意利用”,即故意向群体输入不符合事实或错误的观念,利用群体心理引导民众为自己的政治利益所用,走向错误的极端。具有讽刺意味的是,勒庞对群体心理现象的揭示又成为法西斯煽动民众的知识基础。莫斯科维奇指出,“最循规蹈矩地跟随勒庞,并按照真正的日尔曼人的彻底性来做的人却是阿道夫•希特勒。”(2003,第86页)而他的宣传部长“戈培尔认为除法国的勒庞之外,还没有人能够像他那样对群体现象理解得如此透彻。”(2003,第87页)他所说“谎言重复一千遍便是真理”便是这一理论应用的极端例子。

因而,群体心理作为人类的一种本性,是根本不可能改变的。对待群体心理的恰当态度,就是不要试图利用群体心理以牟取政治利益,尤其是不能利用政治权力去强化群体心理。在另一方面,人类的另一个特点,即为了交换而谈判和妥协,又经历了数万年演进,形成了另一种心理定势。它与群体心理不同,要人们本能地怀疑别人,但又要知道在利益对立中让步,还可以在形式上脱离群体而成为表面上独立的个人或家庭;因而是群体心理的解毒剂。这就是汉娜. 阿伦特强调的契约传统。

八、能从乌合之众走向民主吗?

虽然在人类相当长的历史中,君主制占据了大部分时间,但君主制并不一定是一个典型的独裁政体。按照政治学的划分,君主制可分绝对君主制和有限君主制。在绝对君主制的情况下,君主不受宪法和法律的限制,拥有绝对的政治权力;而在有限君主制的情况下,君主要遵守宪法和法律,也可称为君主立宪制。当然,有限君主制是演进形成的。如英国的君主立宪制是从绝对君主制演进而来,最早的政治实践是13世纪的《大宪章》,其后有所曲折和演进,1688年光荣革命就是这一演进接近完成的重要事件。

在绝对君主制下,君主不仅要获得掌握政权所应获得的回报,主要是税收,还要利用政治权力在税收之外攫取利益。如设立垄断权,直接经营工商业,甚至利用权力直接侵夺他人财产。而在有限君主制下,君主只能在宪法规定的范围内行事,向社会提供应该提供的公共物品,从而获得合理税收作为回报。

因而,在绝对君主制下,由于君主违反宪法和法律的行为经常表现为对民众契约的侵害,以及因害怕民众形成竞争性的政治组织而禁止自发的社会契约,社会的契约基础的发展就受到压抑,不能充分形成契约结构;而在有限君主制下,由于君主受宪法的约束,不能侵害民众的人权和产权,也不能破坏民众间的个人合约和社会契约,因而社会的契约基础就会发展得比较充分。这正是阿伦特所说美国的契约基础比较坚实的原因。最初美国的殖民者大多来自英国,到了17世纪,君主权力已经大大削弱;尤其在光荣革命以后,已形成有限君主制,民众间自由缔约空间比较大,并形成传统。他们到了美国,也把这种社会契约传统带到了美国。

从君主角度看,英国的光荣革命所导致的君主立宪也是被强加在自己头上的。然而这并不意味着,君主立宪对君主没有好处。只是迄今为止,君主立宪对君主的好处因较为长远而少有君主能够意识到。但历史结果告诉我们,如果今天还存在君主制的话,那一定是君主立宪制;绝对君主制已经消亡了。从法国革命与英国革命的对比也可以看出,法国国王在革命中被砍了头,而英国国王安然渡过民主化的浪潮。

具体而言,如果一个君主将自己约束在宪法范围内,他将因遵循正义的规则而受到尊重和承认;他因给予民众恰当的契约空间而使社会契约网络形成,他的政治权力不是受到这种契约网络的挑战,而是叠加在这一契约网络之上,加强了其权力的社会同意基础,他的政权反而显得更为牢固。一旦出现革命,这一革命也更有可能采取契约的和民主的形式,而不是乌合之众的形式。革命将会更为温和,社会不会在群体性运动之中失去理性,自己也不会如法国国王那样失去生命。

反过来,如果认为保卫自己的政治权力的方法就是压制社会中自治力量和契约结构的形成,不仅不能提高自身的政治合法性,加强政权的社会同意基础,反而使民众积蓄不满,使自己的政权处于更为危险的境地,而一旦爆发革命,其形式只能是乌合之众。自己也不能得到理性的对待。这就是独裁者往往死得很惨的原因。而那些签署了立宪契约的国王则寿终正寝且传位于后代。

因而,真正理性的君主应该走向有限君主制。这是他最好的选择。

九、结论

1.如果民主与乌合之众有天壤之别,最重要的,就是要区分这两种民众结合方式的原则区别。而民众本身并不能弄清它。所以文化精英和政治精英就有义务作出此种区分,并力促民众选择民主的方式。

2.由于民众的结合不一定都对,对的原则,即民主的原则,个人独立理性表达的原则,就应该由基础性法律,即宪法规定。所以,民主不是无条件的,而应是宪政的民主。

3.由于民众依其结合方式的不同而可能导致完全相反的结果,所以“人民”不是无条件地就是合法性的来源。只有当“人民”被理解为一个一个具体个人的集合时,只有当“人民意志”是由一个个的“个人同意”集合而成时,“人民”和“人民意志”才是合法性的来源。

4.群体心理是人类的正常心理现象,但对之加以利用使人们的群体行为超出正常状态是错误的。一个社会尤其要禁止政治权力利用、特别是恶意利用群体心理的作法。

5.既然一个社会的契约基础是民主化的前提,而前民主化的政体一般是君主政体,而只有有限君主制才有可能提供契约网络形成和发展的空间。所以以民主为目标的革命者,就应首先支持和推进君主制从绝对君主制走向有限君主制。

6.无论在什么情况下,欲推进民主的人,应无时无刻地推进契约关系的发展,推进社会契约在基层社会的形成和扩展。由此,民主才有其契约基础,一旦出现革命,才不会只表现为乌合之众,而更容易由已存在的契约结构形成新的政治权力。这一政治权力才因其来源于表示社会同意的契约,而更有力量,和更接近公正与效率。

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(原载《中国法律评论》,2015年第4期)

[1] 波德效应是指,一个七人委员会有可能选出大多数人不喜欢的人。具体可见盛洪,1993。

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