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王权下可以有自发秩序吗？

在“哈耶克《法、立法和自由》高端读书会”上的发言

盛洪

说“全新的”是不对的，他们最早不知道应该怎么判，就找了12个人，所谓的陪审团。最早多是有关土地的纠纷，他们就找了12个邻居，先问他们认为这土地是谁的，再问以前发生类似的问题你们是怎么处理的，这就是询问当地的习俗。哈耶克这章其实是接前面讲的，前面讲习俗和惯例，然后法官问十二个当地人原来是怎么判的。后面法官根据习俗去判，但判了以后并不见得完全对，可能有具体情形的不同，看是否达到预期是否有好的效果，后面振豹讲的对，是依据判例。判例法从长时间的序列来讲是对以前的类似案例进行观察借鉴，有可能调整，结果好就继续坚持，结果不好就调整一下。实际上长时间的判例序列是不断的试错过程，包括振豹讲的法官与律师之间的对抗，法官与法官之间的辩论，法学界的评论。哈耶克就是把前面的习俗扩展到了法官立法的过程，这是广义的自发秩序。

还有，个人主义方法论，我觉得不在于是否从集体的效果判断，应该依据判断成本和收益的单位是什么。个人主义就是以个人为成本和收益的单位，个体是理性的主体，有独立于别人的感觉。群体主义就是以群体为单位感觉和计算成本和收益。个体主义是说，社会的互动是以个人为单位的，有众多的个体在互动，如市场是众多的个人之间进行交易，他们之间互相独立，但是互相有一点影响，即不同个体对价格的信息不一样，可以借鉴别的交易形成的价格，形成均衡价格体系，又指导了资源配置，带来一个从整体看是好的结果，但不能说这是集体主义方法论。说市场从总体来讲是好的，并不意味着我们是集体主义，而这是每一个个体自我表达的累积结果。这就是个人主义方法论。

一个法律体系为什么看起来是好的？第一它是个人间互动形成的习俗，法官学习了这些由个人间互动形成的习俗，然后用于裁决；第二我们判断整体是否好，是要一个人一个人的感觉累加的结果。累加的多数个人自己表达说好，数量大到一定的程度，我们就会认为法律体系整体上是好的。不是有人说，我们大家都很幸福，我们就幸福了。

“建构”这个词还是要讨论一下。有一些表现为人为的行动，甚至是很权威的行动未必叫建构。哈耶克也讲过这个问题。国家是不是建构的？国家也是一种自发秩序。这是很有意思的说法。当你有一个行动，尽管你很权威，但是你是跟民间互动的，跟其它的机构互动，不是唯一的垄断的，只要有互动有竞争都可以叫做自发秩序，你也可以说有不同的建构。哈耶克的这一章非常重要，前两章讲到习俗和惯例，这一章把法官讲进来了，还是有特殊的意义。人类文明走到这一步是因为有理性，包含在习惯和惯例中的规则是可以理性地感悟到的，可以思考和提炼出来的。这种思考和提炼出来的规则，如果是普通法的结构，判例法的结构，就构成了更广义的自发秩序。但是它和原来的单纯个人间的互动是有区别的，这是有意识的思考，甚至表现为权威的一种行动，但是仍然是自发的秩序。

吴思的问题特别的有助于讨论，他的大框架就是中国没有自发秩序。怎么会呢？只要有人群的地方就存在互动，长期互动就会形成习俗。吴思这个说法可能有一些忽略的地方。第一对中国历史的理解，比如说很早期老百姓的互动，比如说夏商周时期的互动，你是观察不到的。到了周代记录了大量的习俗结果，比如说《礼记》，它就是当时搜集的习俗汇编。孔子之前就有人搜集了，以后一直持续。孔子是“少而好礼”。还有《仪礼》记录了很多特定的礼仪，像祭礼，婚礼，丧礼，乡饮礼等。另外还有一部分资料就是所谓的“判例”。你要看大量的判例，我比较推荐南宋的判例叫《名公书判清明集》，这是现在能看到的中国历史上唯一的实际判例。你也可以看余英时的书。县官就是县法院的法官，他的判决依据的就是民间的礼，也依据所谓的“春秋决狱”，就是依据儒家的经典进行司法裁决，而儒家经典来自于对礼的搜集和提炼。所以法官是有依据的不是凭空而来的。梁治平后来有一本书叫《清代习惯法》，基本上讲了婚丧嫁娶的习俗和土地制度的习惯。说中国没有习俗没有自发秩序不妥。你刚才说你到村里的时候没有看到，因为原来的土地制度被摧毁了，土地买卖都是非法的，你的个人经验不能支持“中国没有自发秩序”，因为自发秩序被人为消灭了。所以不是没有自发秩序，几千年文明历史不可能没有自发秩序。这个要注意，你可以补补这部分，你也可能还怀疑我的话。

对于欧洲来讲，欧洲大陆是大陆法系而不是普通法系。你讲到欧洲的各个民族是互相抗衡的，所以才会有好的法律体系。其实我们认为比较好一点的自发秩序的是普通法系，而不是大陆法系。普通法系是在英国，它恰恰是一个王朝下发生的自发秩序。最近有人翻译一本《爱德华一世之前的英国法律史》。我也看普通法生成时期是在12世纪左右，那就是在王权下面的，国王要跟诸侯争夺司法权，他并不是要关掉领主的法庭，而是自己搞王室巡回法庭，与领主法庭竞争。但王室法庭的法官是没有任何现成的法律资源，他们就问老百姓当地习俗，以后发展起了普通法。要问为什么在王权下可以是这种制度？我们假设“王权就是绝对的暴力，依靠暴力把老百姓的钱抢完了对他最有好处。自己立一个法，虽然并不公平，但是对他最有利”。但这种假设是错的。奥尔森的讲法是对的，吴思也很清楚，如果把东西抢光了，老百姓没有动力生产。黑尔有一本书讲“为什么威廉一世占领英国后没有废掉以前的古老习俗和传统”，是因为他如果废了传统对他没有好处。皇帝为什么要管甲和乙的土地纠纷，他为什么要立一个法偏袒其中一方。他关心的只是老百姓跟皇室之间的关系，它有它的公法，但是在私法领域中大部分冲突都是民间有什么法就用什么法了，这就是习俗，就是礼。

2017年10月27日

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自发秩序是法的源泉

2017年10月27日在《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛洪

《法、立法与自由》的第五章和第六章接着前面四章继续深化了，而且分成两章与前面两章是对应的，一直对应着哈耶克对整个社会秩序的理解。大致两部分。一部分是自发的秩序，是人们长期互动形成的习俗、惯例、习惯，这是他一直强调的；还有一部分是立法的法律。第五章翻译成“内部规则：自由的法律”，第六章是“外部规则：立法的法律”，两个部分相对应。我们对中文的翻译有一点置疑，就是不知道NOMOS这个词是否应翻译成“内部规则”，我感觉“内生规则”比较好。我不知道拉丁文有什么样的含义，实际上哈耶克肯定是强调这一点。“自由的法律”应该翻译成“自由的法”，因为哈耶克有很明确的区分。什么是立法的法，什么是法则的法。这应是法则的法，按我说的就是“天道之法”。“自由的法”更好一些。这里讲的是由自发秩序形成的规则。这一章很有意思，接续前面讲的自发秩序的开端，但是又往前推进了，在这一章里更侧重于法官的普通法传统。在整个人类的法或者人类社会规则发展过程中，自发的秩序一开始是老百姓长期互动形成的一些习俗。但是后面法官介入了，逐渐形成普通法。

哈耶克讲法官怎么把老百姓当中的自发秩序变成比较有形的普通法的过程，但是仍然把法官介入的过程纳入到广义的自发秩序当中。实际上他特别强调的一点是，法官裁断人们的纠纷要尽量符合人们以往习惯又符合预期。这个规则不是凭空产生的，而是在法官之前产生的，但是他可以用文字描述出来，通过对以往判例的观察可以做某种修正，这是普通法和判例法的方式，继续往下延续。法官要做的最重要的事情是要寻求最公正的社会规则，这个社会规则又是比较简单和基本的，也就是哈耶克说的“正当行为规则”。这种正当行为规则对所有人都适用，最重要的是，法官作为人类社会的权威是自发秩序发展出来的，和另外的一些有权威的人类机构是不一样的。比如说一个政府的行政机构，为了一个当下特定目的发布一项命令，这个命令并不是适用于所有的人，他并不关心这样一个命令是否对所有人都公平的规则。这是哈耶克区分开来的。这里面主要是侧重于法官，当然这个法官是普通法的法官而不是大陆法系的法官，他们的目的还是服从于自发秩序，并没有背离自发秩序，关键是他的裁断遵循自发秩序。

在另一方面，哈耶克说的thesis这个词，说的是立出来的法律，他基本上采取一种比较否定的态度讨论这个问题。最开始这样一种立法混淆了两个东西。一个是政府的为了特定目的的命令，还有一种是承认自发秩序的规则，立法将其确定起来变得比较明确。但是在发展过程中，人们就把它们混淆了，大家觉得好像从来没有这个法律，只有立法机关才生成了我们现有的法律，而之前所有的自发秩序都无足轻重，这是非常建构主义的看法。这种看法严格意义来讲不仅在欧洲大陆法学界，而且在英美的法学界里面都逐渐成为主流。哈耶克说，“经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩, 在过去遭到了大多数法律人的质疑, 甚或被他们视为是一种神话”；也有人说邓正来在上海法学界遭到蔑视。大家不能低估这种思想把立法的法律作为法律本源看待，同时否定自发秩序是法律真正源泉的观点，不要低估，其实这是一种非常普遍的思想。我们在读这本书，强调哈耶克思想的时候就更有价值更有意义，我们也面临巨大的挑战和论辩。但是我们确实坚信哈耶克讲的，它讲的主要部分是对的，而且要不断的发扬光大。

哈耶克讲的还有一点，所谓政府某些特定目的的命令和政府作为立法机构承认的自发秩序原则，这两者在相当长一段时间是不被区分的。哈耶克做了非常重要的区分，正因为不做区分使人们产生了误解。所以这一点也是非常重要的，我们要具体区分，什么是自发秩序所生成的规则被立法承认，什么是政府特定目的的命令。在人类社会的早期不做区分，罗马时期皇帝命令就是法律，但是皇帝命令有时候参考了法学家的意见，和自发秩序提炼的原则有相当的重合性。包括《查士丁尼法典》把习俗和惯例提炼出来的规则以皇帝命令的形式发布出去。英国普通法生成期间也表现为所谓的“国王令状”，但重要的是，它逐渐走向承认自发秩序的方向，而不是简单的为了某种特定目的。这是普通法发展的路径跟欧洲大陆发展的路径的一点区别。所以需要我们对英国法律史有更进一步的了解。

总而言之哈耶克这两章更进一步了更细化了，按照历史逻辑往前推进了，也更有助于我们理解法的性质，法律的生成和现在世界各国的法律现状和存在的问题。我就先讲这些！

是“好人立好法，坏人立坏法”吗？

——在哈耶克《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛洪

假设内容就是兼容多方利益的规则，它就是自发秩序，应该说这个判断是不错的。但是还是有一点小小的区别，在哈耶克传统中这么说，立法者立的法偶然与自然秩序相重合。当然你的说法也不错，它肯定是自发秩序，因为它一定是和自然秩序内涵的规则相通的。一群立法者，一群国会议员的做法可能有很大程度上的偏离，但是自发秩序是在现实中，当事者经过多次重复的博弈、互动最后磨合成的东西，跟投票的东西还是不同，这个过程和内容之间其实是有一定的联系，所以要理解哈耶克，他其实是对立法这种形式本身就是深深怀疑的。刚才张老师念的那段已经说明这个问题了，“只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时，才会产生恶果。可以肯定地说，它仍然是一种极度危险的权力”，这个权力是指立法权。以为好人立的是好法，坏人立的是坏法，是不对的。这个权力的设定本身就有问题。所以我觉得这是切中要害的。我觉得哈耶克是在批判这样的立法形式。

而在这章里面，我觉得它可能讨论的不是太多，还不如在《自由宪章》书里的讨论，因为他讨论的是说这样一种立法权应该怎么去约束它，所以它后来从投票到法治，到宪政。很重要一点，宪政的意思是说恰恰不是说立法机构有最高权力，它生成权力，互相制衡，并不是立法机构最高。比如在美国的所谓司法审查制度，它是对立法机构所立之法可以进行违宪审查的，所以这个就是某种程度约束立法机构。为什么哈耶克很称赞美国？比如像美国的宪法第一修正案，它写的是“国会不得就什么什么立法”，这是否定性语句，它是限定立法机构立法的权限，这很清楚。它是否定性语句，不是肯定性语句。中国的宪法是说“中华人民共和国公民有言论、表达、结社的自由”，但是没用。第一修正案中，国会是“不得”，这个和哈耶克思想是一致的。还有司法审查权，这个也是非常重要的、哈耶克也称赞不已的东西。他就是因为对立法机构有某种深深的怀疑，所以才特别称赞说对立法机构的限制就是好事。所以我觉得可以从这个角度再往前推一步。

2017年7月27日下午

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能用暴力强加一个自由的社会吗？

——在哈耶克《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛洪

刚才蒋豪讲点点滴滴的改进，我特别赞成，这是一种哈耶克传统的理解，就是讲自发秩序的时候，不仅讲刚才莫志宏说的微观的，细节的，经验的。它也有主动的一面，但是它是特别经验的概念，面对现实，面对自己，面对特别小的问题来做改进，它有非常重要的意义。就是说因为我今天讲自发秩序的平民性，相对建构主义有特别好的一面，建构主义总体来讲有一个所谓理性思考的理想的社会框架，我们可以依靠一种东西，这种东西通常是政府通过强制力，一下子或者在很短时间内实现。

其实这里包含很多很错的东西，一个是我们怎么知道的理想状态，我们根本无从有经验。第二，其实大家依赖于一两个所谓的英雄人物，大家在那儿等着，突然有一天英雄人物来拯救我们了。而点点滴滴的改进还包含每一个人的努力和改进，我觉得这一点特别重要，谁也要摆脱责任，不要因善小而不为，都要去做。刚才吴思讲没有百分之百的自由是对的，我一直觉得建构主义往往有这样一种大而化之的看法，要么自由，要么不自由，其实这种看法是错的，自由就是点点滴滴改进的百分比逐渐提高，我觉得这是非常现实的，这是我现在能达到历史观的基本态度。我们在看柏克也是这样，当柏克说我们从来就有的自由的时候，那时候英国还是农奴制，你怎么理解，他肯定是说我们比以前更自由的概念，柏克说我们一些传统所规定的自由空间的含义，并不是说当时定义的自由和后面的自由相比，当然那还是百分比比较低的自由，这一点还是要能够看到的。

还有蒋豪刚才讨论我们是不是看所谓建构，或者暴力能建立一个自由的社会，其实这可能是对历史的某种误解，因为我们看到很多东西，比如说美国革命就是暴力，美国革命建立一个自由的社会。但是我们要看一下阿伦特《论革命》就知道，阿伦特说根本不存在革命前的美国是奴隶状态，革命后的美国就自由了。他说美国宪法中包含的所有要素，在美国革命之前，在各个州的宪法中都包含了。从英国过去的移民，带去了普通法传统，带去了自治传统，带去了契约传统，这是基础，没有这个基础很难建立后来的宪政框架。但是我们经常会忽略这一点，美国革命之前我们想是奴隶状态，革命之后就自由了，这是很大的误解。

又比如英国，我们知道普通法形成是威廉大公攻入英国之后，其实我们再看看有关对威廉大公攻入英国以后的普通法传统的讨论，黑尔有一本书专门讨论说为什么威廉大公攻入英国也没有改变英国的习惯法传统。就是他不得不接受英国古老的传统，这个传统保留下来，才有后来的亨利二世以后普通法的发展，逐渐的成熟。所以要历史的去想，不然我们就说暴力和建构就能够建立自由秩序，我觉得可能是对历史某种误解，它不是真正的历史。所以有讲历史的细节多看一些还是有好处，当然我说的不一定对，大家还可以讨论。我自信我的正确，但是我们讨论还是要继续下去。尤其感谢吴思提出的问题，也感谢在座各位提出的问题。总而言之我们讨论一天是不够的，我们还是期待下一次我们去讨论。当然在这之间我们更细致的来看一些书，我还是建议也可以多了解一下普通法的传统和历史，可能更有好处。谢谢大家！

2017年7月27日下午

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盛按：这是我在2017年的看法。后来看到瞿同祖有关传统中国法律的文字，对脉络更为清楚了。即汉承秦法，但由儒家“春秋决狱”，已开始儒家化。魏晋以后开始大规模地由儒家主导制订法律，一直到隋唐基本完成。一直到清代，在朝代之间基本上一脉相承，“有所损益”。看来我原来的看法大致不错。值得指出的是，瞿同祖只把刑法当作全部的法，仍没有认识到礼也是法，所以没有将礼作为法的一部分——一大部分加入传统中国的法律史。（2024年1月12日）

中国古代的法是自发秩序吗？

—— 在哈耶克《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛洪

辩论也很有意思，涉及到政府是不是自发秩序，应该说有一部分所谓人为的组织秩序是没有问题的，尤其是政府有一个最大特征就是所谓的合法暴力组织，他有抵御外侮和内部强制性维持秩序的任务，还有包括政府本身对反叛的镇压，这个是过去家庭秩序中所没有的。应该说政府是比较复杂的，我们不能简单说它是不是组织秩序，是不是自发秩序，但是它确实有很多自发秩序。

包括比如说政府的司法制度，刚才吴思很可惜讲的是明代，你要往前讲就可以知道中国所谓的法律体系就是自发秩序衍生而来的。在周的时候，春秋战国时期，其实这些儒家的精英分子，他们搜集大量有关习俗的例子，汇编成册就是《礼记》、《仪礼》、《周礼》，这是民间自发秩序收集的版本。在这个版本基础上，对此进行了思考和提炼，所以才会有那个时候的儒家经典。《礼记》就是儒家经典，礼记前面部分是完全搜集民间习俗，后面部分到了对习俗的解释，到了对一些基本原则的探讨，所以《礼记》是非常重要的文献，文献包含了《大学》和《中庸》，都是礼记其中的一章，当然还有其他非常精彩的部分。包括《仪礼》、《周礼》、《春秋》、《尚书》等等。都包含了这些部分，在春秋的时候，大部分是通过礼对社会进行治理的。

那么法律怎么来的呢？儒家有一个非常重要的事件叫“春秋决狱”，春秋决狱最早描述是汉代，就是董仲舒老了回家了，但是有很多疑难案件大家不知道怎么判，所以就把这些案件给董仲舒，董仲舒根据春秋经传的原则去判，这就是所谓的春秋决狱，春秋决狱并不仅是董仲舒进行的，在他之前之后都有。《春秋》就是对这些礼记载的内在规则价值进行提炼，然后就把他纳入到法律中去，所以这个过程据说到了唐代才基本完成，中国法系其实就是礼的进入到法的过程，只是你讲的明代，比较晚了。因为有国家存在，有政府存在，所以必须有强制性法律，但这只是整个社会秩序中的一部分。因为中国大量地方的秩序不被称作法律，而是礼，礼就在起作用。我们狭义理解法律的时候说中国没有法，其实这个根本无所谓，这个社会关键是秩序，这个秩序而且是非强制性秩序比强制性秩序更好，法是不得已而为之的东西。

所以中国儒家强调“为政先礼”，比如儒家建立郡县，这些郡县的县令，他们最大特点是先当老师后当官吏（法官），为什么？还是他认为这个礼要推行，所以他还是推行礼。即使在有些老百姓争论的时候，到县官那儿打官司的时候，依据的规则是，据梁治平说就是礼。梁治平很长时间研究中国习惯法，包括他有一本书是《清代习惯法》，他做了大量研究。所以第一点，从全国角度来说，礼是覆盖最大面的，只要我们广义把礼理解为Law，就是自发秩序在覆盖。第二，即使是官府遵循的法律，很大程度上是被礼所渗透和塑造的。到了明代，根据所谓的根据《大唐律》，那个是根据判例，根据这些习惯法搜集成册的东西，所以这个东西很类似于查士丁尼法典。哈耶克说，查士丁尼法典主要是根据习惯。他是对希腊时期的习惯进行大量搜集，形成的法典形式，但是很大程度上是吸纳了自然秩序、习俗、惯例和传统。所以明代法律要从唐法典过来的话也是这样的。

但是我要强调，即使从唐代法典过来，也是有自发秩序包含要素在其中的，第二，它只是其中一小部分。你在讲这是明代法律的时候，你不要想象它是覆盖全国的东西，90%没有覆盖，那是在民间就是用礼来解决问题。所以你要忽视了这个礼，不把这个礼作为广义的法看待的话，全是政府制定出来发散出去的话，你要看历史就能够衔接这个路径，就知道这个自发秩序怎么从中国民间经过礼和儒家经典，最后进入到法律层面的，历史上的环节就打通了。

2017年7月27日下午

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国家是自发秩序吗？

——在哈耶克《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛 洪

刚才吴思提的问题非常好，具有挑战性，能让我们更深入讨论。吴思一贯的思路还是那样，要突破哈耶克的框架。哈耶克的假定是在现代或者现有的国家或法律框架下的自由，吴思从自己的历史学角度，提出国家之前或之外的情形，我觉得非常好。其实我可以把吴思的这样一种假设情境，加入进来扩展讨论范围。我觉得可以是两种情境，一种情境是在没有政府情况下的自由，这种自由肯定跟我们现在理解的有政府还是不一样的，应该说这也是自由，但是这种自由跟有政府条件下有一个重要的区别，它有使用暴力的自由，也是在人和人之间。人和人之间相对是平等的，但是不完全平等。因为有的人更高，更有暴力优势，这种情况是存在的。但是我们也并不妨谈这个时候人和人之间自由互动和自由互动所形成的一些规则。

实际上人类社会的历史到现在为止都可以说没政府的历史要比有政府的历史长得多，只是我们不知道，没有记载。这种历史中，我们可以想象大家可以使用暴力，但是也形成了不使用暴力的规则，但是这种规则没有强制性，所以有很多有暴力优势的人会突破这个规则，但是不能否定有政府之前形成的习俗，它的重要性对后来的有政府以后的人类社会秩序产生重要影响。甚至政府就是提供的维护这些规则的服务，如果没有前政府的规则，新的政府会无所适从。正是这样一种自发的秩序，形成了某些人和人之间共同遵循的规则，但是也不能防止有些有暴力优势的人去使用暴力，导致的结果就是所谓国家的诞生或者政府的诞生。从这个意义上来讲，其实政府的诞生或者国家诞生就是自发秩序的结果，这个问题哈耶克是讨论过的。哈耶克说国家就是自发秩序的结果，你不能说这是一个建构的结果，它不是的，由于大家对民间有暴力优势的人频繁使用暴力的厌烦，所以他们欢迎一个政府，这个政府肯定是要集中暴力资源，然后对那些民间有暴力优势的人，随便使用暴力的人加以弹压，这也是自发秩序的结果。而这个国家的自发秩序是使得自由更多。根据哈耶克讲的最简单的对自由定义，就是所谓强制性降低到最低程度，国家的诞生实际上是强制性降低的。所以从这个意义上讲，自由不是建构的，它就是自发秩序的结果。

关键在于，可能吴思用的自由概念跟我们不太一样，吴思用的是大历史概念，这个大历史概念是有问题的。首先要承认人类早期国家大多数都是君主制的，而君主制按照现在的观点是要被否定的。但不是的，它是巨大的改变和创新，它带来了很多福利，而且带来了自由的增加。比如夏，那还是在新石器时期，那时候不可能拿着石头建立一个国家，所以最早期的国家是提供公共物品的，为什么大禹治水？这是公共物品，我带领大家去干，给国家提供公共物品，这个国家还没有税，税是很晚近的词。最开始的税是祭神的，不是交给人的。所以实际上是一个渐进的过程，最早是有一些热心公益的人带着大家治水，我理解国家是从家里面产生的，家庭不断扩大产生的。所以不能说君主制国家就是专制国家，就没有自由，按照汉娜. 阿伦特的说法，君主制还要分绝对君主制和有限君主制，后者就是君主立宪制，这也是有自由的。历史也是有渐进的，是自发秩序的过程，所以这个角度可能也要去考虑。

还有所谓的“权宜”概念。哈耶克说的“原则”是指正当行为规则，哈耶克讲的是这个规则首先是要为政府所实施的，假如政府不能实行正当行为规则的话，整个社会要垮掉了，政府实施正当行为规则是最基本的行为规则，不是具体的行为规则，比如紧急状态是由宪法规定的，要经过议会同意，所以它并不能违反正当行为规则，如果经过了正当程序，就是符合原则的。所以从这个意义上来讲，紧急状态符合原则，我觉得还是站得住脚的。我觉得这并没有突破哈耶克的框架，因为所谓的习俗就是通过试错而形成的，什么叫试错？习俗有错，这个错可能是我们当下能够看到的，错了可以不遵循，可以调整，习俗就会变。这个原则最根本的一点，是习俗可以根据正当原则进行调整的，它是开放的，比如裹小脚就可以改，杀害同性恋的习俗可以改。哈耶克是相信这个习俗，一直到今天的互动的基本规则是有效的，而不是凝固在那儿的某一个死的规则，永远不变的。

我接着上午讲一讲，涉及到政府是不是自发秩序。应该是自发秩序生成的。但是吴思说政府不是自发秩序的结构，是人造的组织。我可能提一些不同的看法。在我们看来，政府不仅是自发秩序生成的，而且它可能至少在最初表现为自发秩序的结构。当然这是我的想象，因为早期政府是大家很难去还原的。按照我的猜想，尤其在中国，政府起源于家庭的扩展，在前政府时期，其实不是没有秩序，而是有秩序的，这就是家族秩序。这个秩序可能是越来越有某种强制性，但是又不是完全的强制性。这就是一个家族的不断扩展，家族就是生出来的。在家庭内部实际上是有秩序的，所以后来像儒家讲修身齐家治国平天下是生成的，再往前扩展一点就很大，不得不依赖某些强制性手段。国家的诞生就是社会不得不面对那些所谓市场失灵和自愿谈判的失灵产生的制度，这样的制度在某些时候不得不强制实施某些秩序。这个时候出现的国家，和前国家之间并不是有非常截然的界限。原来就是家庭制度。到了国家出现，最初也体现为家庭秩序的扩大，只不过有些地方加上了强制性。

我记得我看钱穆的《中国历代政治之得失》，印象最深的是，他讲最初汉朝政府中的官名，最开始就是用的家庭里的职位，如光禄勋，原来就是家里庭院中的一个门房。在最早的政府是官名，是家庭中有些职位逐渐变成了政府的官员，所以并不是突然创造出来的。包括政府的很多制度，尤其像祭祀仪式，都是从家庭祭祀仪式，是民间祭祀仪式中直接拿来的，所以这并不是有截然不同。当然我承认到了现在，可能会有更强的人为组织的迹象，尤其从最初生成和演进过程中，它还是自发的秩序在起作用，是借助于自发秩序不断生成和演进政府的组织。这也是我完全瞎想的，没有什么特别的定论。

2017年7月27日下午

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习俗有坏的吗？

——哈耶克《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛 洪

谷平最后一个问题还是有挑战性的，习惯习俗是不是也有坏的习俗？回答是，没有错，它有很多原因。一个是习俗形成过程中可能是一个小范围。第二，习俗形成过程中，有不同人之间的不太对称，男女之间都会有些不对称。但是自发秩序是说要长期的互动和试错，所以你要面对的是这个习俗本身的试错过程，但是它是不是足够长？是不是在过程中要改？我觉得这个是很正常的，因为世界各个民族都是这样的，早期的那种残酷的习俗，包括很多高级宗教也是如此，比如像《旧约》里很多记载，包括你要信仰耶和华，你要杀死你的兄弟、邻居和长子等等。也包括对同性恋的伤害，这在很多习俗中也都是有的。但是现在是不是逐渐在减少呢？所以哈耶克在讲自发秩序的时候，实际上他在讲一个动态过程，你不要说以前形成的东西就固定不变，必须要看到习俗在人的互动中不断演变，人们不断大浪淘沙，不断否定一些大家认为不好的习俗，所以从这个意义上来讲，自发秩序本身的意义仍然不会变，而且相对来讲这些坏习俗只是绝大部分好的习俗的很小一部分，类似我们讲市场是有效的，市场也有失灵的时候，但它的百分比相对来讲是比较低的，这点要坚信。50%以上都是坏的习俗的话，恐怕自发秩序就不能成立。

还有一个特点，自发秩序一般来讲是相当长时间，甚至有的是几百年上千年进行的演变，所以古老的概念在自发秩序中经常出现，尤其普通法的时候。自发秩序在时间中就是大浪淘沙，经过细磨，逐渐把一些不太好的习俗洗磨掉。还有知识精英对这个问题的看法，在历史中，这些知识精英对于体现自发秩序的习俗和惯例，他们进行搜集、思考和提炼。他们提炼出其中有价值的内在原则，他们一旦知道了这个习俗所包含的内在原则和所体现的规则，所代表的正当行为规则的时候，他又获得了某种能力，这种能力就是在一定范围内对习俗进行改进，这种情况也是非常多的。中国古代讲的丧礼，要守志三年，后来宋儒说一年就可以了，为什么要三年。包括中国有些地方有溺女婴的习俗，苏东坡被流放到黄州，看见溺女婴的，他会依托自发秩序提炼出来道德的价值反对它，所以一方面我们要尊重习俗，相信绝大部分价值来源于习俗，同时对习俗提炼以后反过来一般化，用来纠正那些还没有来得及纠正的习俗，而且也可以作为互动的一部分存在。所以总体来讲，这个原则还是能够经得起挑战的。

                                                                            2017年7月27日上午

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自发秩序来自平民百姓

——在哈耶克《法律、立法与自由》高端读书会上的发言

盛洪

听了大家的讨论有些想法。一个是冯克利刚才讲的哈耶克是保守主义者，又不是保守主义者。我觉得他的评价标准是一种文风的评价标准，所谓的英国保守主义是经验式的描述方法，而欧陆的是思辨式的描述方法。这是一个类型，还有一个类型是从观点上来判断。我记得上次冯克利来我也讲过，保守主义也是强调自由，更强调自由结果，而自由结果就是所谓的传统。当然可能那些传统因为时世变迁传统也在变，但是他们不承认变了。哈耶克也是强调传统，强调自发秩序是互动的结果，但是互动结果并不仅是历史上的结果，而且由于历史变迁传统也可能变了。所以保守主义与自由主义是有一些微妙的区别。当然刚才冯克利说文风问题挺好玩，后来莫志宏讨论，有一个批评哈耶克文风是不是不太接近平民百姓日常生活，这是很有趣的事情。哈耶克的主张是英国保守主义的主张，但是文风是欧陆的。这是一个很有意思的评价，但是这说明一个问题，其实我们可以比较有把握的说，哈耶克所主张的观点比欧陆作家更接近平民大众。冯克利刚才暗含的也是这个意思，莫志宏接着说的也是这个意思。

在观念上来讲，强调自由，强调自发秩序的时候，我们要知道自发秩序包含的很多特质。一个特质就是平民性，自发秩序就是众多的平民百姓互动形成的，这自然和平民百姓联系在一起，让我们关注，什么是自发秩序？自发秩序的源头在哪儿？就是平民百姓日常互动，百姓日常互动就是自发秩序。我们讲自由互动的结果就是自发秩序，我们把这个逻辑联系起来，自发秩序就是自由显现的一个结果，它就是自由。而这种自发秩序包含了平民性和民主性，它不是知识分子想出来的，也不是帝王制定出来的，而是从平民百姓互动中出来的。我们讲哈耶克的时候，我们不是应该认识到我们更贴近平民百姓吗？我们强调的是平民百姓互动结果。所以我们为什么要关心一些当下案例，像天津大妈气枪案，公安部内部一个什么文件就算法吗，我觉得应该是老百姓日常生活中的常识才是更接近法的。

还有民主性是什么意思？我们现在所理解的欧陆民主框架，就是立法机关立法，大家称之为民主的立法。你要知道民主立法是什么样的？就是有民意代表举手投票通过，这种法和平民百姓经过长期互动形成的习俗、规则、传统哪个更优呢？哪个更有民主性呢？所以所谓自发秩序，它的平民性和民主性在这儿。也就是说，如果一个社会遵从自发秩序，而从自发秩序引发出一些法律原则，甚至制定宪法，会比立法机关立法的社会政治结构更民主。自发秩序引出的法更优，有更多的自由。所以从这个意义上理解，不要讲自由就是抽象的概念。当你否定习惯、习俗和传统的时候，其实你是否定了自由，否定了自发秩序。这是我们不少人不去思考的。所以现代近代中国认为要否定传统，而在英伦三岛他们认为传统就是约束专制很重要的武器，哈耶克也讲到了这个主张。所以习俗、习惯和传统是接近自发秩序的显现的规则。柏克一直在说这个问题，君主也不能违反已有的传统。但大家想想中国现在是什么情况。

还有刚才吴思谈的问题，我感觉用大历史的概念来讨论这个问题就有点粗略。你讲秦始皇和六国，这是非常复杂的复杂体。你刚才的叙述说秦始皇更好，因为六国之间互相打；六国更自由；这是很粗略的描述。其实再细一点儿，六国一直都存在一个显现的问题，就是分封制、血缘继承制本身存在内在的缺陷，这个问题不是中国特有的，全世界都一样的。分封制的两个最大的问题，一是次子集团问题。因为是老大才能继承，如果是次子的话几代以后就是平民了，这些人是不甘心的。一是血缘淡化问题，即经过几代以后，亲属间的血缘关系就人逐渐淡化为陌生人之间的关系。诸侯国之间不能再借助于血缘关系齐心协力。六国本身也要解决这些问题。而且简单的把这个问题解决，不管是秦始皇还是六国的方法，说哪个好可能太简化了。比如秦始皇的作法和策略包含了某些合理的政治倾向，如解决次子集团问题和血缘淡化问题，但是他的残暴，把国家机器推向极端，而不是去接受自发秩序提炼出来的法律体系，而是自己制定一套有利于国家统治的统一法律的时候，他可能是错的。所以太过粗略讲的话我们会无所适从。

实际上最纯粹的问题是，一个自发的秩序，表现为民间的习惯、习俗和传统，能把它提炼出一些规则来。同时这个社会又因为不能完全的由市场来决定问题，不能由谈判解决分歧，需要强制性实施规则的时候，国家才有合理性。但是哈耶克说，国家一定遵从由自发秩序提炼出来的法律秩序，这样国家与自发秩序才是没有冲突的，他讲“原则和权宜”也是包含这个含义。但是如果政府要违反了正当行为规则，就会带来损害。所以国家与习俗的对抗恐怕也是不行的。我觉得是复杂问题还要把它细化，大历史的叙事有时候都不便于解决问题，不便于讨论问题。

还有“原则”的问题，我觉得有语言的歧义。哈耶克反复强调语言歧义问题，包括“自由”、“规则”、“秩序”他都叙述了很多遍，包括“原则”。原则是由自发秩序衍生的原则，而不是说“四项基本原则”，哈耶克讲的肯定不是这个“原则”。所以哈耶克的原则是自发秩序，但是有些时候自发秩序我们并不能总结和文字描述出来，我们只能遵循它，但是遵循也不知道为什么，所以原则是不能完全描述的，自发秩序很多情况下是不能描述的，不能描述遵从它就行了。如果我们只追求文字上能够描述的原则，很有可能堕落为建构主义的。像罗马法的法典都是一套原则，哈耶克说其中很大部分是从自发秩序中提炼出来的。所以这一点也要注意，法典之法也不能和自发秩序脱节。

2017年7月27日上午

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这是我于2017年10月27日在《法、立法与自由》高端读书会上的发言。

我们读哈耶克《法律、立法与自由》，上次我记得有人稍微概括了一下，第一卷最重要，后面逐渐走向比较具体问题，所以我觉得我在第一卷上可以付出更多的时间。上次谈到有关秩序，主要概念是自发的秩序。从心理学、哲学方面，都有论述，我上次也说，其实很多方法不是经济学方法，是对人的基本认知能力的判断，当然突出概念是自发秩序，自发秩序其实是不可完全认知的。今天我们要讨论第三章和第四章，我觉得是渐入佳境，第三章我觉得进一步来讨论以自发秩序为基础的秩序结构，因为讲自发秩序的时候，它非常重要，也强调了对它完全认知我们是不及的，但是也强调自发秩序所内涵的规则，实际上人们可以通过经验来做一个所谓的如何去做的把握，即使人们还不能用文字表达出来，这是人类历史中相当长时间的实际应用情形。第二，人类可以通过抽象，经过漫长的历史过程，逐渐去理解和把握自发秩序所包含的某些规则，当然后来哈耶克把它归结为叫做正当行为规则。

这些东西有的表现了文字描述和理性的判断，现在形成了某种节奏，一方面人们理性可以把握，可以用文字描述，体现出来的某些约束。另一方面，人们不能完全把握和理解的自发秩序，实际上这是一个结构。所以哈耶克第三章题目叫原则与权宜，原则就是这样一种人们或者是没有完全认知的，不能用文字描述，但是在遵循的基本正当性规则，那就称为原则。还有一种是可以去理性把握，而且能够用文字描述出来的，显现的规则就是原则。这些原则是最一般的原则，它不能因为任何特定的一种权宜的考虑而把它违反。其实这是一个非常重要的结构。所以说哈耶克对这个结构非常强调，而且哈耶克讲如果你是为了某种权宜上的便利，你去违反一般的自发秩序或者违反一般的自发秩序规则的话，你就带来某种对自由的限制，自由带来好的结果就永远不会显现。这种损害人们是不知道的，但是这是一个非常致命的问题。所以理想的社会秩序结构是一种人们能够用文字描述，能够理性把握的显现规则，当然应该尽可能的和自发秩序所体现的一般行为规则有非常高的重合度，在这个时候是可以通过某种人类社会公权力加以维护。除此之外，不能做任何事情。其实这样的结构是非常好的结构。

当然这样一种思维，就推进到所谓法的层面和法律层面，这是渐入佳境的内容，我们终于从哈耶克比较抽象的讨论，走向了现实社会中我们能够看到的秩序结构，它通常特别显现体现所谓的法律，而这种法律这个词，是我们现在理解的词。而哈耶克说法律这个词类似于自然规律的东西，其实人们是一直这样认识的，只是到了近代出现了立法机构。立法机构实际上是一种建构主义思维的显现，建构主义思维就是人们可以创造法律，是这样一种显现。而在人类相当长的历史阶段，在古老的时期，人们从来认为人是不可能创造法律的，只能是发现法律，从体现自然秩序的习惯习俗和观例中——这是哈耶克非常强调的，它逐渐显现出来，然后人们搜集总结提炼。甚至哈耶克强调一点，甚至像查士丁尼罗马法体系，绝大多数都不是立法立出来的，绝大多数都是对以往习惯习俗体现出来的描述和整理。所以从这个意义上讲，所谓立法机构由于有了政府，所以就有了立法机构，立法机构由于人类总是有一种建构主义倾向和所谓拟人化倾向，所以他们认为法可以人为去立，当然最开始所谓立法机构是承认和重新描述已有规则的立法机构，但是立法机构在政府内部有一种功能来约束政府内部的官僚体系，它在里面建立一套规则。久而久之，它这套规则的行为和建立或者描述一般行为规则的行为，是混淆在一起的。所以就被认为立法机构能够通过立法，通过投票来形成某种一般行为规则。所以这个立法机构总体来讲其实是很糟的事，和我们现在所认为的有议会，有立法机关，立法一定是最权威的，实际上立法机构是有问题的，这样的形式主要体现在欧洲大陆法系中，在英国是以普通法为主的法律体系。哈耶克说英国人之所以同意三权分立有一个立法机关，是因为立法机关从来不立法。哈耶克一直持有一种对立法这种行为，立法机关的批判，但是他只是在很小的程度上做了某种承认和肯定，尽管他是总体否定的。

所以从这个意义上讲，我们也要去逐渐走向我们现实社会中法律体系重新的反思，就是说这个体系怎么样。现在实际上在中国，我们沿着大陆法系这套传统去走，在中国成千上万法学院学生，他们受到教育就是这样的教育。这种教育其实在我们看来，按照哈耶克的看法，是相当扭曲的看法，所以才会有很多非常荒诞的现象出来。人们认为的常识，被所谓的这些司法体系认为是犯罪，比如说天津大妈气枪案，还有其他的案件都是如此。而且在中国社会中形成一种相反的判断，就是当你说这个符合传统，符合惯例，符合契约的时候，他说这些东西都不如法律高。但是按照哈耶克看法不是这样的，哈耶克看法恰恰相反，其实习俗和惯例是最接近自发秩序的规则，而法律如果是立法，而这个立法又不是和已有的习俗惯例所体现的一般行为规则有重合的话，它就不如一般行为规则。这不仅是对现有哲学体系的颠覆，也是对现有法律思想的颠覆，一种重新认识。这个我们在讨论哈耶克这一章的时候会带来非常丰富的思考和给我们展现一个新的学术和法律事件的前景。谢谢大家！

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《法律、立法和自由》的书名翻译错在哪？

在第一期哈耶克《法、立法和自由》高端读书会上的发言

盛洪

上午宁越提了一些比较好的框架，这本书的翻译怎么样、有什么问题，最有体会的是哪些等等，我先从翻译来讲。

这本书，Law, Legislation and Liberty，应该翻译成《法、立法与自由》，而不是《法律、立法与自由》。因为Law这个词在英文里面有广义和狭义之分，Law广义就是一般规则，就是宇宙秩序，或者定律，是这个含义，我们一般说叫“法”。《论法的精神》，现代中国人没有区别Law的两个含义，反而更狭义的理解这个Law，看王沪宁等人在评论《论法的精神》的时候，说孟德斯鸠就是错的，“为什么把法律说成是所有事物之间的一般关系，是错的”，实际上是他们自己错了。这说明一个背景，他们认为法律比那个宇宙秩序更重要，孟德斯鸠说“法的精神”是广义的、一般的、宇宙秩序的含义，有时候也会指法律。在这本书当中哈耶克说Law有两个含义，一个就是一般规则，正当行为规则，这个类似于所谓的宇宙秩序、天道这样的概念，或者是定律、规律这样的含义。

还有一个含义就是权力机构发布命令制定什么东西，后来对这两个概念有很多混淆，哈耶克将Law作为书名的时候一定用的是广义的“法”，而不是狭义的“法律”，中文翻译成“法”和“法律”的时候是不一样的，古代讲“法”有两个含义，一般是比较贬义的讲，“严刑峻法”，是法律的意思，这个时候是狭义的法，是刑法，是法律之法，其实有一个最重要的特征就是强制性，所以说严刑峻法，这肯定是强制性的，所以这个“法”不好，但是古代也有把“法”讲成像天道一样的，也有这种用法，如黄宗羲讲“三代以上有法，三代以下无法”，那个“法”就是天道的意思，所以现在可以沿用这个法，比较广义的、褒义的这个法，类似于天道这个法，但是你讲“法律”就没有什么模糊之处和选择余地了，这个“法”是强制性的。我们现在经常用的是法律之“法”。

哈耶克的分类，“法”有两个含义，我觉得他分的还不是特别好，但是说的意思类似，我要分就区分有没有强制性。社会规则是更一般的概念，不管强制性还是非强制性的。这可以广义称为法，是社会规则的意思。习惯、习俗、惯例，是活的社会规则；但是有一个狭义的法律，就是强制性实施的社会规则。所以我觉得这就比较清楚了，其实它的核心是强制性实施，但是我觉得哈耶克没有太强调这一点，我不是说哈耶克一定不对，但是我说哈耶克可以更清晰。所以我们讲Law的时候要特别注意这个，翻译成“法律”就有大问题了。对这个书名就有意见了，它就是带有强制性，说白了就是带有杀气。而在中国这两者如果不区分，两者互相在借用，经常会偷换概念，比如说打死雷洋说在“执法”，你在执哪个法？老百姓甚至知识分子就会在这个方面屈服掉了，你“执法”我就矮一截，你执法是什么法？是“天道之法”还是“强制之法”？这是有区别的，这个要辨析，哈耶克也在说这件事。

金振豹：这个用词很重要，德语里面就是两个，一说大家就很清楚，一说执法就偷换概念。

盛洪：哈耶克也讲法这个词源有很大不同的，这个在后面也讨论过，是不同的，有一种就是从所谓命令那种词来的；还有一种就是习俗，普通法来源的，是不一样的，词源是不一样的，但是到这儿都成了“法”。

这就是问题。中国的法律人、学者是不是要下大工夫辨析，我一直强调，什么是“法治”，Rule of Law是什么意思？让我说就是天道之法的治理，而不是法律的治理，天壤之别。说我在实行“法治”，把你抓起来，我强制性去实施，这个了不得了，这是错的。我们说是“天道之法”，和“强制性之法”不是一回事，当然我们说强制性之法是等而次之的，只要有强制性一定是等而次之的，所以这是要辨析的。这个书名可能是要改。

2017年6月9日

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